摘要：本文以当前审查指南记载的判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见的“三步法”为对象，结合笔者日常工作中遇到的案例，探讨在采用“三步法”审查化学领域专利创造性时存在的一些主观性影响，目的在于为化学专利的客观评述提出较为合理的分析向。

　　一、前言

　　“三步法”是审查指南给出的为了判断发明是否具有突出的实质性特点的一般性判断方法，虽然专利法以及审查指南没有要求必须使用“三步法”，但是在大部分审查员撰写的审查意见中，无一不是体现着“三步法”的判断方式，可见“三步法”在专利审查中具有无比重要的作用。但是，随着笔者答复审查意见的数量不断增多，发现看似较为客观的“三步法”却会导致审查员产生或多或少的主观性错判，这些先入为主的评述在预见性较差的化学领域专利中体现的更为明显。

　　二、确定最接近的现有技术环节的主观影响

　　对于创造性的审查是一种事后审查，在审查员检索最接近现有技术的环节，其是以发明中的名称、技术特征等关键词进行检索，这就决定了无论如何都无法完全脱离先入为主的思维。在这个过程中，审查员往往检索到的可能是公开了发明技术特征最多的现有技术，并将其作为最接近的现有技术，而忽略了需要首先考虑技术领域相同或相近的现有技术这一因素。

　　下面以笔者遇到的一个案例进行举例说明这个环节中可能出现的主观影响。本发明要求保护的是一种菠萝蜜果肉冻干片的制备方法，其发明目的是为了制备出高品质的菠萝蜜果肉冻干片，同时提高产品的复水率、氨基酸含量，改善产品色泽品相，而解决的关键技术就是在冷冻干燥环节分三步进行干燥，且每一步工艺参数有具体限定。本发明在背景技术中提供了一篇“一种水果真空冷冻干燥方法”作为和本发明最接近的现有技术，其分5个阶段进行真空冷冻干燥，并且在申请文件中说明所述水果可以为火龙果、荔枝、榴莲等。

　　而在审查时，审查员确定最接近的现有技术时，选择了一篇“一种干制苹果干的方法”的现有专利，其在进行冷冻干燥时也是分了三步进行，而且后两步的冷冻干燥参数也落入了本发明参数范围之中。

　　从表面上看，审查员所确定的最接近的现有技术并无不妥。但是经过笔者阅读对比文件1发现，其在采用真空冷冻干燥之前还采用了AD干燥工艺，而且苹果属于暖温带的水果，而菠萝蜜属于热带和亚热带的水果，虽同属于水果，但是从水果内部成分和生理特性上来讲两者并不相同也不相似，那么从冷冻干燥工艺上讲两者没有可借鉴的基础，换言之即不属于相同或相似的技术领域；而本发明所列现有技术和本发明都只是冷冻干燥工艺，且都是适用于热带或亚热带水果的工艺，与对比文件1相比，其和本发明更加贴近，属于相同或相似的技术领域，故审查员所检索的对比文件1其实并不适合作为最接近的现有技术。

　　审查员之所以将其确定为最接近的现有技术是因为提前看到本发明的三步冷冻真空干燥工艺，主观的以其作为主要因素去检索，而将审查指南特别要求的相同或相似技术领域的要求作为次要考虑因素。如果对比文件1中不存在AD干燥这一差别，那么以对比文件1作为本发明最接近的现有技术必然会人为的降低本发明的创造性，而相反地如果以本发明列举的现有专利为最接近的现有技术，由于在冷冻干燥分步上存在两步之差，且各阶段之间的参数也不相同，那么很大程度上本发明是完全具备创造性。可见，审查员能否确定出符合要求的最接近的现有技术是正确评述一个发明是否具有创造性的基础，在确立最接近的现有技术时，审查员应该整体把握，统筹全篇现有技术公开的内容，以相同或相似的技术领域为前提，再去选择技术特征最多的现有技术。

　　三、确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题环节的主观影响

　　在“三步法”的这一个环节中，首先要确定本发明和最接近的现有技术有哪些区别特征，然后根据这些区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。这一做法在机械和电学领域或许问题不大，因为这两个领域的发明技术都比较直观，各技术特征的相互作用能够明了。但是，在化学领域，审查员在按照上述方法确立技术问题时，往往将“区别特征所能达到的技术效果”理解为“区别特征本身具有的技术效果”，以此确立出实际解决的技术问题。这样确立的技术问题就带有一定的主观性，可能与实际的情况出现偏离。化学领域的发明的技术效果往往需要试验结果加以验证，而各技术特征到底在其中起到何种作用有时也不很清晰，只能说是整个技术方案带来的技术效果，在这种实际情况下，如果按照区别技术特征本身所具有的作用来确定本发明实际解决的技术问题就明显的先入为主了。

　　笔者以遇到的一个案例进行举例说明这个环节中可能出现的主观影响。本发明保护的是一种吡唑醚菌酯微囊悬浮剂，其由吡唑醚菌酯，脲醛树脂、溶剂、湿润剂、分散剂、增稠剂、乳化剂、防冻剂组成。最接近的现有技术同样是一种吡唑醚菌酯微胶囊悬浮剂，其在组成上和本发明的最直接区别就是不含湿润剂和增稠剂。由此，审查员认为湿润剂和增稠剂是常规的农药助剂，湿润剂通过降低表面张力或界面张力，使水能展开在固体物料表面上，而把固体物润湿，其实质就是一种表面活性剂，增稠剂是一种具有乳化、稳定或使活性物质呈悬浮状态的作用的助剂，这两种助剂均能够起到提高吡唑醚菌酯溶解性能的作用，故本发明实际解决的技术问题是“提供一种溶解度高的可替代的吡唑醚菌酯微囊悬浮剂”。

　　审查员的上述观点是本领域对湿润剂和增稠剂的公知常识，如果本发明仅仅是提供一种替代的吡唑醚菌酯微囊悬浮剂的话，那么审查员所确立的技术问题应该是比较客观合理的。同时也可直接认定本发明技术不具备创造性。但是本发明实施例中记载了由本发明组分制成的吡唑醚菌酯微囊悬浮剂其包封率≥90%，粒径（0.25mm～1.4mm标准筛）≥95% ，悬浮率≥90%，持续起泡性（1min后）≤15.0mL，分散性≥90%，热储稳定性合格，低温稳定性合格。而采用非本发明限定的组分制备的吡唑醚菌酯微囊悬浮剂在上述各方面均不如本发明产品，品质较低。从这些技术效果上来看，增稠剂和湿润剂本身的作用和其是没有直接联系的，但是作为一个整体技术方案本发明确实具有上述优异的技术效果，审查指南规定，重新确定的技术问题可能要依据每项发明的具体情况而定。作为一个总的原则，发明的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要本领域技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知该技术效果即可。故本发明实际解决的技术问题应该是如何提供一种具有上述各种有益效果的产品，而不是审查员所认为的溶解度高的可替代产品。

　　上述审查员在案例中确立技术问题不够客观的主要原因，因为区别技术特征是审查员提前获知的，而这一点作为本领域技术人员是不知晓的，审查员依据提前获知的区别技术特征的作用来确立实际解决的技术问题，很显然的人为降低了发明的创造性。在面对化学专利确立实际解决技术问题时，区别技术特征所具有的作用一般并不能决定本发明实际解决的技术问题，化学发明技术效果是需要依靠试验数据来说明的，在任何时候都需要着重关注发明中的记载的技术效果，然后结合实际情况来正确确立技术问题。

　　四、判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见环节的主观影响

　　此环节的主观影响一般分为两个方面，一方面的主观影响并不是独立出现的，而是直接受上一环节主观影响而产生的。在这一环节，审查员往往会将化学发明的技术方案拆成多个技术特征，而后一一评述，通常会以公知常识或其他对比文件出现了这个技术特征为由来否定发明的创造性。还以上述“吡唑醚菌酯微囊悬浮剂”为例，从表面上我们无法将本发明产品具有的技术效果和增稠剂以及湿润剂直接联系在一起，而正是由于主观错误地确立了实际解决的技术问题，才让审查员以增稠剂和湿润剂为本领域常用助剂且具有提高溶解性能的作用来认定本发明创造性不足。但是审查员的这种单独评述方式忽略了各技术特征之间的相互关系和作用，化学专利的技术方案绝大部分是一个有机整体，不能机械地拆分看待。在上述案例中，本发明和最接近的现有技术之间的区别技术特征不应该被简单定为“对比文件1不含有增稠剂和湿润剂”，而是“本发明是吡唑醚菌酯，脲醛树脂、溶剂、湿润剂、分散剂、增稠剂、乳化剂、防冻剂联合组成的悬浮剂；而对比文件1则是在没有湿润剂和增稠剂的情况下组成的悬浮剂”，由此才能够正确整体看待发明对本领域技术人员来说是否显而易见。

　　另一方面，主观影响是独立出现的，即“三步法”前两个环节都没有问题。在笔者遇到的另一个案例中，本发明保护的是一种药物A的冻干粉针剂，解决的技术问题是药物A的稳定性，最接近的现有技术（对比文件1）公开了药物A及其水针剂，对比文件2公开了药物B的冻干粉针剂，并公开了将药物B由水针剂制备成冻干粉针剂可提高稳定性的技术指导。此外，由于药物B的冻干粉针剂的辅料和本发明辅料部分重合，由此审查员认为本领域技术人员在对比文件1和对比文件2基础上能够轻易获得本发明的冻干粉针剂。在这个案例中，从表面上看审查员的推理认定似乎没有问题，毕竟对比文件2公开了很多与本发明相关的技术教导，但是正是如此才说明了审查员带入了主观影响。前面笔者说到，对于发明的评述是一种事后评述，审查员必定带着本发明的技术特征去检索对比文件，正是这样审查员检索到了和本发明仅在活性成分上不同的药物B冻干粉针剂。虽然对比文件2同样是为了解决药物稳定性的问题，然而其解决的是药物B的稳定性问题，药物A和药物B无论在化学结构上还是药理上都不相同，能够解决药物B的稳定性问题的冻干粉针剂辅料在没有明确技术启示的前提下，本领域技术人员没有动机会认为其能够解决本发明技术问题。对于本发明和对比文件1的区别技术特征，对比文件2并没有从整体上给出教导，审查员只是根据是否具有相同区别技术特征就认为发明不具备创造性明显带有主观认定。

　　从另一个角度去看，如果遵循审查员的逻辑思路，那么在药物领域，只需要对比文件2一种专利技术，就可以制备出所有其他化学活性物质稳定的冻干粉针剂，但是事实上并不可能，现有技术中存在多种配方不同的冻干粉针剂，而且这些粉针剂的配方组成并没有在本领域形成一个公知标准或规律经验，以此教导技术人员能够在面对一个需要制备成高稳定性粉针剂的活性物质时，做出正确的选择以及调整。因此，在判断区别特征是否显而易见的时候不能够只看到现有技术是否出现了这种区别技术特征，还需要看待对比文件是否给出教导将这种区别技术特征应用到本发明这个领域中来解决相同的技术问题，只有整体的看对比文件是否有正确的技术教导才能避免主观思想带来的错判。

　　五、总结

　　以上，笔者结合案例，就“三步法”在对化学专利创造性审查中的主观影响进行了分析探讨。笔者认为，分析化学专利的创造性时，在确立了客观合理的最接近现有技术前提下，应该时刻将自己当成无法知晓本发明技术方案的本领域技术人员，在最接近的现有技术公开的技术方案基础上，结合本领域公知常识和其他现有技术的技术教导，判断是否能够轻易的对其进行调整进而获得本发明的技术方案，在这一大的原则下再去充分利用“三步法”，如此才能够避免主观影响的带入，出现我们通常说的“事后诸葛亮”的情形，人为的影响发明的创造性高低。本文是笔者的一家之言，难免偏颇，还请读者批评指正。