近年来，国内软件产业越来越多的使用开源软件作为二次开发的基础，用以开发新的软件产品。因OSI批准的开源软件许可协议（www.opensource.org）多达72种，二次开发选用的基础开源软件执行的开源协议种类不同，所受限制也有很大差异。本文仅以较为典型的GPL协议为例讨论开源协议在国内的法律保护及其对国内软件企业的知识产权的影响。

　　基本概念

　　GPL协议（General Public License的简称）是由自由软件基金会制定一种开源软件许可协议。GPL协议(http://opensource.org/licenses/GPL-3.0)适用于大多数自由软件基金会的软件，以及使用这些软件而承担义务的作者所开发的软件。GPL协议的出发点是开源软件的著作权人通过GPL协议授予他人在提供代码的前提下自由使用、复制、散布、研究和改进软件的权利。自由软件基金会制定GPL协议的本意是维护公共利益，不管是为商业目的还是非商业目的，其最终要保证的是他人共享和修改自由软件（“free software”）的自由（“freedom”）而非价格（“price free”）。虽然GPL协议的制定本意是提升公共利益，但在其具体的适用过程中也存在某些问题。

　　GPL协议的著作权保护—“Copyright” & “Copyleft”

　　GPL协议适用于开源软件，开源软件作为软件的一种也是著作权法保护的客体，软件的著作权并不随着开源而消失。GPL协议本身在“Copyright”的保护框架之内，执行GPL协议的软件作品其著作权属于该软件的“作者”或“开发者”以及“修改者”或“贡献者”，他们可统称为著作权人。执行GPL协议的软件可以基于软件著作权的受到法律保护。在他人违反GPL协议使用开源软件时，开源软件权利人有权提起侵权之诉。

　　由于软件属于著作权法保护的客体，著作权归权利人所有，除合理使用外其他开发者无权就软件进行修改和再发行。而GPL协议恰恰赋予了他人著作权法之外的权利。执行GPL协议的开源软件在法律上虽然归著作权人所有，但不会剥夺他人共享和修改软件的自由。相反地，GPL协议赋予他人以不可剥夺的共享和修改软件的权利，禁止任何人不承认其他开发者的这种权利或要求其放弃这些权利。GPL协议也因此被称作“被黑的版权法”，即“Copyleft”。

　　GPL协议的合同特性--“默认许可”

　　GPL协议作为开源软件许可协议就性质而言属于版权许可证，同时具有版权保护的特性和合同保护的特性。GPL协议是一种开放合同，其规定：“藉由对本程序（或任何基于本程序所生的著作）的修改或发布行为，您表示了对本授权的接受”。换而言之，如果软件权利人之外的其他开发者想行使通常被法律所禁止的权利对权利人拥有版权的软件进行修改和再发布，只需同意GPL协议的条款即可。软件权利人发布软件源代码并附带GPL协议的行为，即是向不特定多的人作出一个附条件的真实意思表示，他人只要在该原创软件作品上实施“修改或发布”等相应行为即视为“默认”接受了这样的意思表示，即软件权利人和软件使用者之间建立了软件授权使用合同。只要GPL协议不违反我国相关法律、行政法规的禁止性规定，软件权利人与软件使用者之间基于真实的意思表示为处分其权利而作出的约定应当有效。他人作为软件的“被许可人”在软件的使用过程中须遵守GPL协议的约定条款，履行GPL协议规定的义务。GPL协议规定“任何试图以其他方式进行复制、修改、再授权或者发布本程序的行为均无效，并且将自动终止您基于本授权所享有的权利”。即，如果“被许可人”不遵守GPL协议有关许的可条件，该许可随时可以被终止，“被许可人”持有开源软件的权利也因此自动终止。他人违反GPL协议使用开源软件时，软件著作权人有权基于GPL协议的“合同”性，对其提起违约之诉。

　　开源软件二次开者可以通过GPL协议按照其规定的方式自由使用开源软件的源代码，品尝前人（开源软件开发者）享有著作权的劳动之果（可以理解为本合同中的权利），但又须将自己二次开发的劳动之果交由后人（后续开源软件使用者）品尝，许可他人自由使用自己二次开发的软件作品（可以理解为本合同中的义务）。从这种意义上讲，将二次开发的成果交由后续使用者修改、使用正是该二次开发者在使用原开源软件时给予原开源软件开发者的对价。GPL协议顶着公共利益的光环，使得开源软件能够得到充分的修改和使用，使得创新之光得以“薪火相传”。

　　GPL开源软件基础上的后续开发是否应当受著作权保护

　　GPL协议虽然赋予他人以不可剥夺的共享和修改软件的权利，但它授予许可证接受人的权利并不是无限的。GPL协议对开源软件使用者的限制非常严格。GPL协议规定：“您可以对所收受的本程序源代码，无论以何种媒介，复制与发布其完整的复制物，并以显著及适当的方式在每一份复制物上发布适当的著作权标示及无担保声明；维持所有有关本授权以及无担保声明的原貌；并将本授权的副本连同本程序一起交付予其他任何一位本程序的收受者”。即，GPL许可证接受人再发行源代码或其复制件、修改版本时都必须以GPL协议为许可证。只要他人在一个软件中使用（“使用”是指类库引用，修改后的代码或者衍生代码）GPL协议的一个软件产品，则该软件产品也必须采用GPL协议，即执行GPL协议的开源软件具有严格的“传染性”。自由软件在作二进制整体运行时，不允许混合源码的现象，即不允许一部分软件的源码是开源的，另一部分的源码是闭源的。因此，对于商业软件或者对代码有保密要求的使用者或公司不适合选用执行GPL协议的开源软件作为其二次开发的基础。

　　目前，国内有许多企业，根据GPL协议将自由获得的开源软件进行修改、衍生后，在再发行自己的版本时，将之变成闭源软件。这种对GPL开源软件的使用行为违反GPL协议的授权，构成违约，同时也构成对原GPL著作权人的著作权侵权。基于GPL协议的版权特性和合同特性，软件权利人可以按照我国法律规定在违约之诉和侵权之诉中择一起诉。基于违约之诉，软件权利人可以要求软件使用者履行基于GPL协议的义务，开放衍生代码。基于侵权之诉，软件权利人可以要求软件使用者停止使用该开源软件。正是因为只有开源软件的著作权人才能对未遵守GPL协议的使用者提出主张，而如前所述执行GPL协议的软件大多为OSI的软件以及使用这些软件而承担义务的作者所开发的软件，执行GPL协议的开源软件多为由多个开发者一起开发完成的合作作品，单个权利人很难维护自身权利。而OSI本身为非营利机构，在一定程度上对GPL协议的履行情况缺乏监管机制，无从知晓中国使用者违反GPL协议的具体情况，维权也存在很大难度。

　　那么，他人基于执行GPL协议的开源软件进行二次开发并将其独创开发的部分闭源，其就该闭源部分是否享有著作权保护呢？

　　首先，《著作权法》第一条规定著作权法保护的对象是文学、艺术和科学作品作者的著作权,。《著作权法实施条例》第二条规定“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。《计算机软件保护条例》第三条规定“软件开发者，是指……依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人”。可见，基于《著作权法》、《著作权法实施条例》及《计算机软件保护条例》的规定，著作权要保护的是权利人的独创性劳动。只要软件作品的作者就其完成的智力成果（软件）部分独立开发，且具有创作性，即可获得著作权法保护。若他人选择执行GPL协议的开源软件作为开发基础进行二次开发，且开发出的修改或衍生软件与原有的开源软件相比具有的独创的表达，即能够构成著作权法意义上的“新作品”即形成“演绎作品”（基于现有的作品，通过重新创作或改编而形成的作品）。该二次开发者就该演绎作品部分自开发完成时即自始拥有著作权，软件受著作权保护的以独创性为必要条件而不以开源为必要条件。将软件开源只是软件权利人对其软件著作权的一种处分行为。只是开源软件的二次开发者基于之前的合同（GPL协议）约定的义务，应当对其独创的新“作品”的著作权进行同样的处分行为。即基于之前的合同约定，该二次开发者应当履行合同义务将其独创的新作品部分也开源。基于合同的相对性，如果该新作品部分没有开源，二次开发者违约行为针对的只是开源软件的开发者。因软件二次开发者独创劳动而获得的新作品部分的著作权保并不因此而丧失，这部分未主动开源的新作品仍可受到著作权法的保护，以制止其下游的侵权行为。从这个意义上而言，“毒花”之果只是在软件开发中对开源软件权利人拥有的开源软件使用行为的违法，其因独创劳动而获得的受著作权法庇护的天然属性并不随之消失。新作品创作过程中的违法行为和创作过程中的独创性劳动应区别对待。若他人未经二次开发的著作权人同意使用基于开源软件二次开发的新的软件作品部分的行为，仍然构成著作权侵权。二次开发的著作权人可以基于其对开源软件的演绎作品提起侵权之诉并获取赔偿。