《专利审查指南》第二部分第二章第2.2.3节指出，发明或者实用新型说明书的背景技术部分应当写明对发明或实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且尽可能引证反映这些背景技术的文件。此外，在说明书背景技术部分，还要客观地指出背景技术中存在的问题和缺点，但是，仅限于涉及由发明或者实用新型的技术方案所解决的问题和缺点。

　　背景技术部分在申请文件中扮演着重要的角色，背景技术是申请文件逻辑主线的开端，也是要求保护的技术方案的基础。申请文件的撰写通常是围绕由背景技术导出技术问题，由技术问题导出技术方案，由技术方案推出技术效果，这样一条逻辑主线进行的。

　　但是，正是这样一条清晰的逻辑主线，受主观因素的影响，通常会被认为，要求保护的技术方案的形成是“顺理成章”的，进而降低了对发明创造的创造性的评价。

　　申请文件的创造性虽然很大一部分是由技术方案本身决定，但是申请文件的撰写技巧也能在一定程度上为专利申请文件的创造性做出贡献。那么，专利代理人在撰写申请文件的过程中，是否能够在把握逻辑主线的清楚完整的基础上，尽量避免因审查员的主观因素，而造成的对申请文件中所要求保护的技术方案的创造性评价过低的问题呢？下面内容，笔者就有关于背景技术的撰写对专利创造性的影响方面进行一些浅析。

　　第一点 增加背景技术部分中解决技术问题的条件

　　一个技术方案是不是本领域的公知常识或者是否具有创造性，需要结合技术问题来进行判定。技术方案是客户已经确定好了的，因此，笔者认为代理人可以从技术问题入手来提高技术方案的创造性。

　　通常情况下，某一个技术问题的解决会存在很多种不同的技术方案，用于解决某一个技术问题的各个技术方案之间也是千差万别的，而本发明创造提供的技术方案（以下简称本技术方案），也只是多个技术方案中的一种。不同的技术方案相互之间存在着不同的优势，而这些优势也就构成了本技术方案解决基础技术问题时所附加的“条件”。

　　这样在评判创造性的过程中，不仅需要判断对比文件是否能够解决技术问题，还要判断对比文件在解决技术问题的同时，是否也满足上述的“条件”。显然，这里的“条件”增加了对比文件与本技术方案的对比难度，构成了对本技术方案具有创造性有利的因素。

　　下面将结合一案例对上述观点进行说明。

　　假设本技术方案涉及一种漏斗，包括由上至下逐渐缩小的锥形部和连接于锥形部下端的导出管，导出管的横截面形状为正方形。

　　假设申请文件的第一种背景技术是：现有技术中的漏斗包括锥形部，和与锥形部下端相连接的导出管，其中，导出管的横截面都是圆形的，漏斗插入到瓶口中时，由于常规的瓶口也都是圆形瓶口，导出管的外壁与瓶口的内壁相贴合。倒水时，由于漏斗的导出管与圆形瓶口的内壁之间是密封贴合的，瓶内的空气不会从导出管与圆形瓶口之间排出，在瓶内气压的作用下，倒在锥形部的液体很难通过导出管流入到瓶中。

　　那么第一种背景技术部分所提出的第一种技术问题就是：如何解决倒在锥形部的液体很难通过导出管流入到瓶中的技术问题。

　　上述第一种技术问题所对应的技术方案是：通过将导出管的横截面形状设置为正方形，使导出管与瓶口侧壁之间形成一定的缝隙，瓶内空气可以通过该缝隙排出，进而能够使液体通过导出管顺利地流入瓶中。

　　假设第二种背景技术是：现有技术中的漏斗包括锥形部，和与锥形部下端相连接的导出管，其中，导出管的横截面都是圆形的，漏斗插入到瓶口中时，由于常规的瓶口也都是圆形瓶口，导出管的外壁与瓶口的内壁相贴合。倒水时，由于漏斗的导出管与圆形瓶口的内壁之间是密封贴合的，瓶内的空气不会从导出管与圆形瓶口之间排出，在瓶内气压的作用下，倒在锥形部的液体很难通过导出管流入到瓶中。通常情况下，人们容易想到的解决方法是，更换导出管直径较小的漏斗，但是，导出管直径较小会导致漏斗放在瓶口不稳定的问题。

　　那么第二种背景技术部分所提出的第二种技术问题就是：如何在保证漏斗放在瓶口的稳定性的条件下，解决倒在锥形部的液体很难通过导出管流入到瓶中的技术问题。

　　上述第二种技术问题所对应的技术方案是通过将导出管的横截面形状设置为正方形，使导出管与瓶口侧壁之间形成一定的缝隙，瓶内空气可以通过该缝隙排出，进而能够使液体通过导出管顺利地流入瓶中。同时，导出管的四个棱边会支撑在瓶口的侧壁上，满足了漏斗在瓶口上具有较好的稳定性的条件。

　　相比于第一种背景技术提出的第一种技术问题，第二种背景技术提出的技术问题是附加有条件的，当判断本技术方案是否具有创造性时，需要从技术问题和附加的条件两个方面进行评判本技术方案的创造性。第一，需要从采用本技术方案能够实现液体顺利地流入瓶中的角度来判断是否具有创造性；第二，需要从本技术方案能够在满足漏斗放在瓶口的稳定性的条件下，能够解决倒在锥形部的液体很难通过导出管流入到瓶中的技术问题的角度来判断本技术方案的创造性。

　　显然，以第二种背景技术为基础形成的逻辑更为充实，判断本技术方案是否具有创造性时，需要从上述两个方面来进行分析，只要从其中的任意一个方面被判定为是有创造性的，则本技术方案就会被判定为具有创造性的；相反的是，以第一种背景技术为基础形成的逻辑比较薄弱，更容易被审查员主观地认为创造性较低。

　　进一步地，如果现有技术中解决上述技术问题的技术方案与能够满足上述“条件”的技术方案，如果是相互矛盾的，也就是说，本技术方案解决的技术问题，是一个“矛盾”，相应地就会提高对比文件的检索难度。

　　还是以该案为例，本例中为了保证漏斗在瓶口的稳定性，需要保证漏斗与瓶口贴紧，但是漏斗与瓶口贴紧会进一步增加液体流入瓶中的困难，若要使液体顺利流入瓶中，需要使漏斗与瓶口之间具有间隙，这又会带来漏斗不稳定的问题。因此，现有技术中要解决漏斗稳定性的技术方案与要解决液体顺利流入瓶中的技术方案是相互矛盾的。由于要解决其中一个问题，必然会导致另一个问题的存在，这样势必会降低审查员能够检索到与本技术方案相似的对比文件的可能性。

　　第二点 避免在背景技术部分出现存在对要求保护的技术方案具有启示性的内容

　　由于《审查指南》指出了，背景技术部分在可能的情况下， 还要说明技术问题和缺点的原因以及解决这些问题时曾经遇到的困难。代理人在撰写申请文件过程中，通常将技术问题的产生过程和技术问题产生原理分析地比较详细。

　　笔者认为《审查指南》中指出的在可能的情况下，背景技术部分还要说明技术问题和缺点的原因，是为了能够与本技术方案的有益效果相对应，保证逻辑的通顺。但是，若发现产生的技术问题和缺点的原因或过程，其本身是具有创造性的条件下，我们应该避免将发现问题和缺点的原因或过程写入到现有技术部分，即背景技术部分。

　　通常情况如果解决该技术问题的技术方案恰恰是根据技术问题产生的原理进行的弥补方案，在推导技术问题产生的过程中，也就将解决技术问题的启示隐含在了推导过程中。这样就会形成根据技术问题产生的原理，采取相应的技术手段来进行弥补，以解决技术问题，是本领域人员容易想到的结论，这样的背景技术无疑降低了申请文件的创造性。在这种情况下，由于背景技术部分描述了技术问题的分析，发现技术问题也自然就是显而易见的了。但是，往往一些具有创造性的技术方案，其技术手段通常比较简单，而技术问题的发现是存在着创造性的。下面内容，将结合一假设案例对上述观点进行说明。

　　同样，假设要求保护的发明涉及一种漏斗，包括由上至下逐渐缩小的锥形部和连接于锥形部下端的导出管，导出管的横截面形状为正方形。

　　假设该发明的背景技术是，现有技术中的漏斗包括锥形部，和与锥形部下端相连接的导出管，其中，导出管的横截面都是圆形的，漏斗插入到瓶口中时，由于常规的瓶口也都是圆形瓶口，导出管的外壁与瓶口的内壁相贴合。倒水时，由于漏斗的导出管与圆形瓶口的内壁之间是密封贴合的，瓶内的空气不会从导出管与圆形瓶口之间排出，在瓶内气压的作用下，倒在锥形部的液体很难通过导出管流入到瓶中。

　　当我们读到背景技术时，自然就会想到，由于漏斗的导出管与圆形瓶口的内壁之间是密封贴合的，而导致液体很难流到瓶中的问题，那么只要将漏斗的导出管与圆形瓶口的内壁之间改为不是密封的，就可以解决这个技术问题，这是本领域的公知常识。受先入为主的影响，通常在读到这样的背景技术时，就形成了思维定势，认为要求保护的技术方案是公知常识。

　　但是，假设在背景技术中，只是介绍现有技术中的漏斗包括锥形部和与锥形部的下端相连接的导出管，其中导出管的截面是圆形的。并指出，现有技术中的漏斗在使用时，存在液体难以下漏的问题。

　　平时我们遇到这种问题时，是通过倒液体的速度放慢，使液体进入导出管时贴着导出管的内壁，以使导出管与液体之间存在间隙，这样就可以解决液体难以下漏的问题了，我们会想到通过改变导出管的结构来解决该技术问题吗？

　　显然，我们正是在看到背景技术部分的技术问题产生过程和产生原理的分析后，才形成了本技术方案是公知常识的思维定势。但是，如果在背景技术部分没有描述这些，而是将技术问题产生的原因写入到发明内容部分或具体实施方式部分，这样就会既保证了逻辑的通顺，也说明了发现技术问题，其本身也是本发明创造的一部分。当我们了解背景技术内容时，我们能够想到的是与本发明创造不相关的另一个解决方法，而该另一个解决方法恰能证明本技术方案不是公知常识。

　　因此，通过上述内容，我们可以得出，虽然发明或实用新型的创造性主要在于技术方案本身，但是，在撰写申请文件的过程中，我们加入一些撰写技巧，同样，能够为要求保护的技术方案的创造性做出一些贡献。以上只是笔者就申请文件的背景技术对创造性的影响做出的一些探讨，如有不恰当之处，还望大家能够批评指正。