自中华人民共和国反垄断法2008年正式施行以来，反垄断相关案件日益获得理论和实务界的关注。其中，广东省高级人民法院2013年3月判决的北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案【(2011)粤高法民三初字第2号】便是一例受到高度关注、具有重要影响的案件。在立法规定尚不细致，各种判例尚不丰富的情况下，对现有判例中法律适用和逻辑推理进行多角度研读和分析，不失为对司法考量及政策倾向进行了解和推敲的有效途径。本文拟在学习及整理上述判决思路的前提下，做一些初步思考，希望得到同行和前辈们的不吝指正。

　　【判决摘要】

　　本案原告北京奇虎科技有限公司（下称奇虎公司）于2011年11月15日在广东省高级人民法院起诉被告腾讯科技（深圳）有限公司（下称腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称腾讯计算机公司）滥用市场支配地位，排除、妨碍竞争，违反了反垄断法的规定，具体而言，包括2010年11月3日被告发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用原告的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装有360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了原告相关软件；2010年11月20日工业与信息化部以具体行政行为，谴责并禁止了被告前述行为。被告该行为构成限制交易。被告将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。

　　两被告共同答辩称原告对本案“相关市场”界定错误，相关商品市场范围远大于原告界定的“即时通讯软件及服务市场”，而本案的相关地域市场应为全球市场。2.被告在即时通讯服务市场内不具有市场支配地位。3.被诉侵权行为不构成滥用市场支配地位的行为，也未产生限制竞争的效果。被告对原告实施的产品不兼容行为是为了保护自身利益不受原告不法侵害，具有合法正当性，是一种正当的自力救济行为。被告QQ软件打包QQ软件管理的行为不构成搭售。被告“QQ软件管理”、“QQ医生”升级为“QQ电脑管家”在软件升级之前已经进行公告，并且需在用户电脑上经过用户选择同意后才可进行升级，不属于搭售。

　　本案合议庭综合原、被告双方当事人的诉辩意见，确定了以下争议焦点：相关市场的界定；被告在相关市场上是否具有支配地位；被告是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争；以及被告应承担何种民事责任。

　　一、关于相关市场如何界定的问题

　　合议庭引用《中华人民共和国反垄断法》以及《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（下称《指南》）的相关规定，对相关商品市场和相关地域市场进行了详细的论述及界定，特别厘清了如下问题：

　　1. 关于适用国际通用的“假定垄断者测试”分析思路。虽然原告的专家辅助人认为，即时通讯产品的竞争主要不在于价格竞争，而在于很难估算准确的质量和隐性价格，因而定量的假定垄断者测试不是用来确定本案的相关产品市场的有效方法。法院认可了“免费”成为互联网产业通行的、基本的因而也才是可行的服务模式，但认为本案证据显示，用户对即时通讯产品及服务具有很高的价格敏感度。同时参考欧盟关于经营者集中申报的微软公司/Skype案的情况，认定消费者在确定某类即时通讯产品的使用量时，虽然会将获取该产品所消耗的“隐性”机会成本作为考虑的因素之一，但是一旦该产品开始收费，他们的第一选择是改用其他免费产品，即使免费产品所消耗的机会成本比收费产品要高。即“免费”与花时间浏览广告这种消耗机会成本相比，前者对相关市场界定的作用更为关键。

　　2. 关于综合性的即时通讯与文字、音频以及视频即时通讯之间的可替代性。法院认为，考虑到需求替代，消费者能够轻易、立刻、免费的在文字、音频和视频即时通讯三种服务间转换；从供给替代出发，大部分服务商都能够同时提供该三种功能的服务。在消费者对即时通讯产品及服务具有很高的价格敏感度、不愿意为使用即时通讯的基础服务支出任何费用的情况下，如果被告持久地（假定为1年）从零价格改为小幅度收费的话，有理由相信需求者完全有可能转而选择免费的文字即时通讯、音频或者视频通话中的任何一种服务，从而使被告的收费行为无利可图。原告的专家辅助人关于消费者只会用综合功能的即时通讯软件替代单一功能的即时通讯软件而非相反的主张，仅仅考虑了功能差异的因素而没有充分考虑互联网免费服务的现状。综合性的即时通讯与文字、音频以及视频等单一的即时通讯之间具有紧密的可替代性，属于同一相关市场的商品集合。

　　3. 关于QQ与社交网站、微博服务之间的可替代性，从功能用途上来看，微博、SNS社交网站等产品均提供网页形式的即时通讯服务和单独的即时通讯软件服务，属于同一相关市场的商品集合，被告对此亦无异议。而在讨论微博和SNS社交网站提供网页形式的即时通讯产品服务后，QQ与微博、SNS社交网站服务之间是否具有可替代性的问题时，法院特别强调竞争是一个动态的过程，在一个滥用市场支配地位的反垄断诉讼中对相关市场进行界定时，必须考虑涉案商品或者服务所在产业的发展现状及未来一段时间的趋势，总体上应当对那些有可能延续一段时间的滥用市场支配地位的行为予以制止，以有效维护市场竞争机制。互联网行业具有网络技术创新能力强、经营模式变化日新月异的显著特点，微博和社交网站从2010年之后在较短的时间内迅速表现出与即时通讯高度融合的经营现状。因此在认定本案相关市场时，如仅仅根据原告的主张考虑2010年双方纠纷发生时一个较小周期内的情况来分析相关市场状况，并不能起到科学合理的、有效制止滥用市场支配地位的效果。

　　4. 关于传统电话、传真与即时通讯产品服务之间的可替代性。法院认为QQ产品服务本质上依然是一种通讯服务，与传统的电话、手机、短信等通讯服务之间存在一定的竞争关系。但与之相比，不仅在技术上存在较大差异，更为重要的是固定电话、手机及短信均进行收费服务，而即时通讯则进行免费服务，因此QQ与传统的短信、手机通话、固定电话通话之间不存在较为紧密的产品替代关系，相互之间不构成可替代商品。

　　5. 关于QQ软件与电子邮箱是否属于同一相关商品市场的商品集合。法院认为电子邮箱产品虽然也以网络通讯为核心功能，能，但不具有即时性。虽然目前各电子邮箱服务商大多开发了好友聊天等即时通讯功能并将其内嵌在电子邮箱界面上，但该功能在语音通讯、视频通讯、外挂游戏、截图等功能方面和工具操作的便捷性方面与即时通讯软件还存在巨大差异，实际使用率不高，用户一般难以在这两者之间进行直接的需求转换。由于功能和用途的差异较大，即使后者开始长期小幅收费，消费者也很难转向选择使用前者，因此电子邮箱与QQ不属于同一相关商品市场的商品集合。

　　6. 关于应否将本案相关市场确定为互联网应用平台。被告的专家辅助人主张，QQ软件是一款综合性平台产品，除承载即时通讯服务外，还承载增值服务和广告服务，而互联网应用平台的经营者包括原告（互联网安全平台）、被告（即时通讯平台）及业内其他互联网企业如百度（搜索平台）、新浪（新闻门户平台、微博平台）等，所以本案相关市场范围远大于即时通讯软件及服务市场。法院认为首先互联网应用平台经营模式逐渐普及，导致客户资源、点击量和用户停留时间成为互联网竞争的主要焦点。以免费的服务吸引大量用户，再利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利，然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展，已经成为互联网行业目前典型的经营模式。其次，本案证据显示平台之间的竞争已不是未来的发展趋势，而是目前互联网企业之间客观存在的竞争状况。原告CEO周鸿祎认为“互联网平台可以是即时通讯，可以是搜索，可以是安全(软件)”。因此，互联网行业发展至今，选择何种免费产品或服务吸引用户只是搭建平台的手段不同，但竞争的实质就是互联网企业相互之间在各自的应用平台上开展增值服务和广告业务的竞争。这也正是原、被告双方虽然各自经营即时通讯和安全杀毒产品，却会爆发“3Q大战”的真正原因所在。虽然在本案中尚不能确定安全软件平台与即时通讯平台之间存在紧密的替代关系，但在界定本案的相关商品市场时，应充分考虑目前互联网行业的产品竞争状况和市场格局。第三，互联网行业是一个动态市场，行业内成功的产品、服务及商业模式很容易被其他企业模仿，市场进入门槛极低，因此除以需求替代来界定相关市场外，亦应从供给替代的因素出发，将其他企业的潜在产能考虑在相关市场范围内。

　　综合分析以上原被告双方的主张，法院认为原告关于综合性的即时通讯产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立。

　　而在界定相关地域市场时，法院认为即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆。由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界，境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务，被告也同时向世界各地的用户提供服务。其次，用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据。在微软公司/Skype案中，欧盟委员会认为，由于全球范围内的用户在接受即时通讯服务方面的习惯是相同的，故不会导致用户因使用习惯差异带来经营者产品和服务的地域局限。第三，即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时，并无额外运输成本、价格成本或者其他成本。

　　二、关于被告在相关市场上是否具有支配地位的问题

　　《反垄断法》第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。即认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。第十九条规定了市场支配地位的推定规则，即一个经营者在相关市场的市场份额达到50％时，可以推定其具有市场支配地位，但允许经营者提供相反证据推翻该推定。

　　原告对本案相关商品市场和相关地域市场的界定过于狭窄，原告依据其所主张的相关商品和地域市场来计算被告的市场份额，不能客观、真实地反映被告在相关市场中的份额和地位。但即使在原告所主张的最窄的相关市场即中国大陆地区的综合性即时通讯产品和服务市场上，亦不能仅凭被告在该相关市场上的市场份额超过50%而认定被告具有市场支配地位。理由包括:：

　　（一）被告不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力

　　首先，被告不具备控制商品价格的能力，被告的市场领先地位不能使其拥有超越其他竞争者的产品定价权。其次，被告不具备控制商品数量和其他交易条件的能力。互联网上的即时通讯软件种类众多，用户选择余地较大。即时通讯产品的替代性高，一旦一款即时通讯软件出现问题，用户马上就可以用另一款即时通讯软件替代，没有证据显示被告敢于轻易拒绝向用户提供产品和服务或改变交易条件。第三，从其他经营者对被告的依赖程度来看，交易相对方可以轻易地选择与其它企业进行交易，对被告的依赖性较弱。

　　（二）被告不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力

　　1．该市场的进入门槛低，扩张阻碍小。首先，经营者进入即时通讯市场的门槛低。即时通讯服务对资金和技术要求不高，无论是互联网厂商、终端厂商还是软件商，三大运营商都普遍看好该市场，每年都有大量经营者进入该领域。其次，经营者进入市场的途径多样化。第三，新进入者的市场扩张能力强，大量成功案例证明该市场扩张阻力小。

　　2. 关于“客户粘性”，即网络效应。原告在本案中一再强调即时通讯领域具有明显的网络效应，即时通讯产品对用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量，即使用某款即时通讯产品的用户越多，越能吸引其他用户使用。同时，即时通讯领域具有用户锁定效应，由于用户长期使用QQ，形成好友关系链，在QQ上建立了社交圈，如果换用其他即时通讯产品，重新构建社交圈的成本比较高，同时换用其他即时通讯产品也需要熟悉新产品的功能、特性，并改变使用习惯。法院则认为，首先由于大多数用户都通过即时通讯服务与亲朋好友即“核心圈”进行联系，网络效应的作用被大大减弱。根据脸书（Facebook）的数据，用户通常只与四到六人保持双向互动，因此这些用户可以自如地更换即时通讯服务。其次，在微软公司/Skype案中欧盟委员会发现很多用户均在多家消费者通讯服务供应商间自由的进行访问转换。由于用户可以在数款即时通讯软件中同时构建具有高度重合性的社交网络，如此就可以在更换即时通讯软件时将用户锁定效应即“客户粘性”的影响减至最低。第三，在被告开发经营QQ产品之初，MSN是国内市场份额最大的即时通讯服务提供商。但被告依靠具有特色的产品和优质的服务迅速扩大经营规模，吸引用户数量，最终在较短时间内在市场份额上超过MSN。由此可见网络效应和用户锁定效应对于即时通讯产品和服务来说并非不可逾越的壁垒。

　　3. 相关市场竞争充分。即时通讯市场处于高度竞争和高度不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显示有任何一家企业可能长期操纵市场。即使没有外力介入，这个市场也能够很好地实现充分竞争和自我更新。即时通讯服务市场是一个高度创新、高度竞争的动态市场。在这样的竞争状态下，经营者不敢降低产品质量，或者不顾消费者感受而肆无忌惮的投放将影响用户体验程度的大量广告。因此，法院认为被告并不存在大量的、长期的如原告专家辅助人所称通过降低产品质量或非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润的情况。

　　4. 被告的财力和技术条件并不具有实质性地排除新的竞争者进入市场或者扩大产能的能力。首先，本案证据显示中国移动、中国联通、中国电信、阿里巴巴、百度等后于腾讯进入即时通讯领域的竞争者财力和技术能力都很雄厚，这些大型企业都有足够实力对被告在该领域的领先地位造成巨大冲击。其次，在互联网领域存在大量的风险投资基金，只要有好的产品和用户，风险投资机构会积极进入市场为经营者提供强有力的资金支持，大多数互联网公司均依靠风险投资基金迅速扩大经营规模。

　　综上所述，由于互联网行业特殊的市场状况，尤其不能将市场份额作为认定经营者市场支配地位的决定性因素。即使在原告所主张的最窄的相关市场内，腾讯的市场优势地位并未抑制和缩小其他即时通讯产品的市场发展空间，亦不构成该市场整体发展的阻碍因素。腾讯在该市场不具有支配地位。

　　三、关于被告是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争的问题

　　虽然法院认为原告未证明被告在本案相关市场中具有支配地位，故无法认定被告的行为属于《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限制交易行为和搭售行为。但为正确界定互联网企业的哪些市场行为属于滥用市场支配地位的行为，以便规范互联网行业的市场秩序，充分保护市场竞争机制，法院在本案中被告涉诉行为等仍作出了评述。

　　（一）关于被告实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）实质

　　被告抗辩认为，QQ软件对360安全卫士采取不兼容措施是源于原告实施侵权行为所致，被告不得已采取的不兼容技术措施来阻止和排除原告产品对自身产品的破坏，是一种正当的自力救济行为。法院认为，我国民法上的自力救济主要有两种：正当防卫和紧急避险，正当防卫与紧急避险均不能超过必要的限度。在另案北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决认定的事实中，确认原告通过“360隐私保护器”及网络言论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争行为。且由于互联网行业的特殊性，通过网络实施的侵权行为具有蔓延速度快，范围广、后果难以挽回等特点，因此被告的合法权益在当时的确处于危险状态之中。但被告采取自力救济的直接反击对象应当是不法侵害人即本案原告本身，而不得涉及网络用户。同时，我国知识产权侵权诉讼的诉前禁令制度赋予知识产权人权利，在其合法权益可能遭受紧急或无法逆转的侵害时，有权向人民法院申请采取临时措施，及时、快捷、有效地制止不法侵害行为发生或继续。在法有明文规定的情况下，被告没有依法行使诉讼权利寻求制止不法侵害行为的途径，转而单方面采取“二选一”的行为，致使“3Q大战”范围扩大波及用户，其行为缺乏正当性。另外，被告强迫用户采取“二选一”的行为也超出了必要的限度，被告的权利范围在于对此做出相应的风险提示，是否卸除360软件是用户自身固有的权利，被告不能代替用户做出选择。

　　（二）被告是否存在《反垄断法》第十七条第一款第（五）项所禁止的无正当理由搭售的问题

　　本案中被告QQ软件与QQ医生、QQ管家、安全管家、安全管理等一系列软件确属单独的软件产品；被告在即时通讯市场中不具有市场支配地位；被告没有限制用户的选择权，被告向用户提供QQ软件服务并非以用户必须使用QQ软件管理为先决条件，对用户没有强制性；被告在将QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家时，必须经过用户选择才可进行升级，已尽了明示用户并给予用户使用选择权的义务；被告的相关行为具有经济合理性。QQ软件管理与QQ软件的打包安装作为产品的功能整合，有利于用户通过使用辅助性工具软件更好地管理QQ，保障用户QQ软件的账号安全；相反若被告在提供QQ即时通讯软件时不提供安全产品的，则可能会有损于QQ软件产品的性能或使用价值。

　　此外，被告的相关行为未产生限制或排除竞争的效果。原告也没有提供证据证明被告QQ软件打包安装QQ软件管理以及QQ软件管理、QQ医生升级为QQ电脑管家的行为已经造成或者将会造成消费者的损害。因此，原告所诉被告实施了滥用市场支配地位的搭售行为不能成立。

　　综上所述，由于原告对本案相关产品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明被告在相关产品市场上具有垄断地位，故判决驳回原告北京奇虎科技有限公司的全部诉讼请求。

　　【简要评述】

　　通读本案判决，一个较鲜明的印象是法院评述思路明晰开阔，内容详尽具体。不但对互联网行业现状进行了深层调研，征引了国际类似案例中的通行考量标准，甚至在递进式推理中的前提条件被证否的情况下，仍然就法院无需、通常也不再评述的后续条件详细阐述了法院观点。究其原因，除本案发生于在反垄断法施行初期，相关案例较少，有填补立法原则与司法实践之间空白区域的需要和可能外，反垄断法本身所具有的宏观公共政策属性也是一个重要因素。尤其表现在；

　　在考虑相关市场界定的替代性分析和相关市场支配地位时，坚持以消费者的需求替代角度为主要出发点，依据并把握商品满足消费者的基本属性对相关市场界定做出判断。如对互联网行业进行解读时，对互联网企业盈利模式中基础服务免费、消费者具有较高价格敏感度、互联网应用平台化经营趋势、市场进入门槛较低、市场处于高度竞争且高度不稳定状态等具有普遍意义的、互联网竞争不同于传统竞争的情况做出了事实认定，这些对今后该领域案件的竞争分析无疑有重要的指导作用。

　　其中还特别厘清/强调了几个容易造成混淆的地方：如否定原告称技术通讯产品的竞争主要不在价格竞争，而是隐性成本和服务质量竞争的主张，确认消费者的高价格敏感度导致“免费”这一经济成本与花时间浏览广告等消耗机会成本相比，在界定相关市场中具有更为关键的作用。同时，强调了竞争所具有的动态性，认为反垄断案件中必须有意识考虑商品或者服务所在产业在未来一段时间的发展趋势，而非仅仅限于考虑当前现状，以便对那些有可能延续一段时间的滥用市场支配地位的行为予以制止，以有效维护市场竞争机制。这与其他领域的司法对已经形成的影响或损害做出评断的侧重考量显然也有所差别。而关于行业分析中常常提及的“客户粘性”，判决中也用一定篇幅通过分析和举例阐释了在大多数消费者联络需求主要限于核心圈关系人的情况下，随着消费者可选择和实际使用的即时通讯工具多样化，其网络效应和用户锁定效应并非不可逾越。此外，合议庭针对反垄断法第十七条，说明如果被告是具有市场支配地位的经营者，其强制用户“二选一”的行为虽然表面上赋予用户选择权，但实质上仍然属于限制交易的行为。被告所谓的自力救济所强迫的对象不是原告而是用户，以“不兼容”代替用户做出选择，超出了必要限度。

　　最后值得一提的是法院在判决主文中所表现出的积极、担当、专业的审理态度和国际化视野，让我们对反垄断领域今后向合理性和专业性的有序发展充满信心。作为律师行业的执业人员，在反垄断这一新兴司法领域除需研读掌握国内现有的法规和案例外，还应当多了解其他国家或地区有重大规定和判例背后的具有普遍意义的认识和价值，结合中国的实际，从更为宏观的公共政策角度去分析和理解案情，以做出合乎法理与情势的判断，提出更为中肯的建议和解决方案。