基本案情：

　　2003年8月14日，甘肃省王某在第35类“推销（替他人）”等服务项目上申请了第3673227号“西太华”商标，该商标进入公告期后，被兰州工贸集团股份有限公司（2005年更名为兰州西太华工贸集团股份有限公司，以下简称“西太华集团”）提起了异议申请，理由是：“西太华”是异议人在先使用并具有一定影响力的商标，被异议商标属于抢注行为，违反了《商标法》第三十一条规定，不应予以核准注册。

　　2009年8月5日，商标局作出裁定认为：异议人提供的报纸广告、广告合同、销售合同等证据材料只证明其在商厦等场所使用“西太华”商标，与被异议商标指定的服务项目没有直接关系，异议双方商标的指定服务项目属非类似服务。异议人称被异议人恶意抢注其引证商标证据不足，第3693227号商标予以核准注册。

　　随后，西太华集团提起了复审申请。

　　本案焦点：

　　在商厦使用商标的行为是否属于第35类的“推销（替他人）”服务项目范畴？西太华集团对于“西太华”商标是否享有在先使用权？本案是否适用《商标法》第三十一条规定？

　　律师评析：

　　西太华集团在商厦使用商标的行为属于第35类的“推销（替他人）”服务项目范畴，可以适用《商标法》第三十一条规定

　　西太华集团是甘肃省首批建立现代企业制度的试点企业之一，全国商业百强企业之一，在当地具有相当高的知名度以及影响力。

　　2000年12月25日，西太华集团成立了兰州工贸集团股份有限公司西太华商厦（以下简称“西太华商厦”），是一家以“百货零售、餐饮娱乐、办公商住为一体的大型综合购物中心”。西太华商厦先后获得“2002年度兰州商厦商品零售十强单位”、“2001-2002年度诚信单位”等荣誉称号、“全国实施法定计量单位先进集体”、“全国内贸系统打假工作先进单位”、“甘肃省商贸最佳效益企业”、“兰州市十佳商厦”等多个荣誉称号。西太华商厦在当地具有相当高的知名度以及影响力。

　　上述事实证明，西太华集团在零售服务上在先使用“西太华”商标并具有一定影响力。

　　然而，零售服务并非《类似商品和服务区分表》（以下简称“分类表”）中的规范性服务项目，在分类表中最为相近的服务项目为“推销（替他人）”。那么，零售服务是否等同于推销（替他人）服务，成为本案定性的关键。

　　国家工商行政管理总局商标局商标申字［2004］第171号批复认为：商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35 类的服务项目不包括 “商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。上述第八版《尼斯分类》第 35 类注释及国家商标局的批复表明，该类商标申请注册保护的服务类别限于：为他人将各种商品归类、方便顾客看到和购买的商品的信息服务，但该服务不包括直接销售商品的商业企业的服务。由于商场、超市虽然提供“将各种商品归类、方便顾客看到和购买的商品”的服务，但因其属于“销售商品的商业企业”，故商场、超市申请的第 35 类服务商标，不属于该类商标申请注册保护的服务类别范围。

　　由于上述批复文件，直接颠覆了长久以来，社会公众以及商标代理专业人士对于“推销（替他人）”的理解。当然，截止目前，从公开的案例来看，并没有产生较大的纠纷，这可能与相关公众对于上述批复并不太了解。但是，一旦被投机分子钻了空子，将给数以万计的商家带来极大的麻烦。也可能在一夜之间，各种带有“家乐福”、“沃尔玛”文字的商场、超市如雨后春笋般冒出来。这种情形，显然与商标法的立法宗旨是相违背的。

　　笔者在世界知识产权组织国际局的官方网站上进行了查询，有6856件商标在“零售、批发商品”服务项目上进行了注册，其中包含著名的“CARREFOUR”（家乐福）、“metro”（麦德龙）、“AUCHAN”（欧尚）等。根据笔者所调查的结果，目前世界上主要国家均接受“零售、批发商品”服务的注册，仅有极个别国家拒绝接受，如日本、韩国、瑞典、希腊、奥地利。

　　我国加入马德里注册体系20周年以来，我国商标注册制度也逐步地与国际商标注册制度进行接轨。

　　但是，根据世界知识产权组织的要求，注册商标用商品和服务国际分类表已经修订，修改后的第九版分类表于2007年1月1日起适用。现行分类表关于第35类注释中，已经删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。因此，我们可以理解为国家商标局已经默认了“推销（替他人）”的服务范畴就是销售、批发商品的服务。

　　本案“西太华”异议案件审理过程恰逢分类表中关于“推销（替他人）”服务内容修订，截止本案裁定时的案件事实状态，已经完全符合了新规定的要求，应当适用新规定，即认定西太华集团在商厦上的使用就是在“推销（替他人）”服务上的使用。

　　因此，西太华集团依据《商标法》第三十一条规定，请求不予核准第3673227号“西太华”商标注册，应当得到商标局的支持。