一、关于本案中级别管辖的有关问题：

　　在知识产权侵权诉讼中，利用侵权产品销售商来确定有利于原告的地域管辖已成为一种常态，笔者重点想谈谈本案中的级别管辖问题。

　　本案是正泰集团2006年8月2日向温州中院提起诉讼的，按常理推测，正泰集团起诉之初的赔偿请求额应当在温州中院级别管辖范围内(标的5000万元以内)，否则温州中院当时就不会受理此案。笔者据此推测，正泰集团应该是在成功申请法院进行证据保全后，在法院指定的举证期内，根据保全证据的情况将诉讼标的额增加到3亿多元。因此，温州中院最初受理该案应该是不存在级别管辖方面争议的，问题就在于：当正泰集团将诉讼标的额增加到3亿多元时，温州中院是否还对本案享有级别上的管辖权？

　　这里的问题是,在民事诉讼进行过程中当原告增加了诉讼标的额后,被告是否享有新的答辩期？是否可以对级别管辖提出管辖异议？法院对于级别管辖异议到底如何处理? 对此，现行法律似乎没有明确规定。笔者认为，这种情况下为了充分保障诉讼当事人在诉讼程序上享有对等的权利，被告方应当针对变更后的诉讼请求重新享有一个新的答辩期。也就是说，本案中被告施奈德公司发现新的管辖异议理由后，完全可以及时提出级别上的管辖异议申请。对于本案，笔者并不清楚法院是否重新给了被告相应的答辩期，也不知道施奈德公司是否重新提出了关于级别管辖的异议申请。为了对此问题有一个相对清晰的阐述，笔者姑且假设被告向温州中院及时提出了级别管辖异议，以便分析温州中院按照法律规定应当如何处理这种情况下的级别管辖异议.

　　《最高人民法院关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》（即法函〔1995〕95号）明确指出：当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，认真研究，并作出相应的决定，如情况属实确有必要移送的，应当通知下级法院将案件移送有管辖权的法院；对下级法院拒不移送，作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤销下级法院的判决，并将案件移送有管辖权的法院。由此可知，施奈德公司如果确实及时向法院提出了管辖异议申请，那么法院应当认真审查自身是否享有管辖权。如果温州中院认为其依然享有管辖权，施奈德公司还可以进一步向浙江省高院反映情况并提出异议。本案最终由温州中院管辖是否存在相应的法律依据呢?

　　根据最高院针对鲁高法函〔1994〕37号请示及鲁高法函〔1995〕74号请示在《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》中的明确批复：当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。由此可知，本案中要判断温州中院在诉讼标的增加后是否依然享有级别上的管辖权，就需要分析原告正泰集团是否存在故意规避有关级别管辖的规定。实际上，在当事人没有明确证据证明的情况下，是否故意规避有关级别管辖很难界定。因此,根据谁主张谁举证的原则,本案中温州中院在施奈德公司没有证据证明正泰集团故意规避有关级别管辖的情况下,根据最高人民法院的相关批复精神通过行使自由裁量权而确定其对本案享有级别上的管辖权也并无不妥，这也符合我国目前正在进行的关于级别管辖大调整的趋势。

　　二、关于在先专利抗辩的有关问题：

　　广义的在先专利抗辩包括两种情形：第一种是在先专利的公开日在主张权利专利的申请日（包括优先权日）之前，实际上，这种情形就是我国目前的专利侵权判定司法实践中已广泛认可的现有技术抗辩（本案中一审法院称其为“公知技术抗辩”）；第二种就是本案中的这种特殊情况，在先专利虽然申请在先，但是公开日却在主张权利专利的申请日之后。由于第一种情形的在先专利抗辩已广为接受，笔者不再赘述，这里仅就本案中涉及的第二种在先专利抗辩的适用条件及可能性进行简单分析。

　　笔者不完全赞同本案中的在先专利抗辩情形。因为这种抗辩虽然不直接涉及专利的有效性，但是已逐渐体现出一种法院职能扩大化的趋势。这种抗辩模式一旦经实践承认，那么是不是意味着将来某一天，涉嫌专利侵权人还可以将两个甚至多个现有技术组合在一起进行“自由组合技术抗辩”？按照法律规定，如果这些自由技术的组合本身并不需要所属领域技术人员付出创造性劳动的话，那么涉嫌侵权人是有权自由组合这些现有技术并使用的，因为组合方案本身由于不具有可专利性而依法不应被授予专利权，所以他人实施这一自由组合技术也就不应被认定为侵犯专利权。顺着这个思路进行推理，我国法院也就意味着有权评价专利的创造性了。因此，笔者认为，按照目前我国法院的职能分工，由于法院不具有直接判定专利有效性的职权，所以凡是涉及专利新颖性以及创造性等方面的法律问题，还是应当由专利复审委员会作出相关认定。无论如何，在当前情况下，要求本身不具备相应专业技术背景的法院审判人员直接认定某两个技术方案在技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果是否实质上相同还是有相当难度的。当然，如果将来我国法院被赋予直接判定专利有效性的职能，那么所有专利无效的理由均可以顺理成章地作为专利侵权抗辩的理由了。

　　虽然笔者并不赞同法院支持本案中的在先专利抗辩，但是既然本案一审法院已经认定了这种情形的在先专利抗辩也有相应的法理基础，那么笔者就在假设该抗辩可行的基础上，进一步分析该判决中关于“实施在先专利抗辩的判定标准”的科学性与合理性。

　　笔者认为，即便本案中的在先专利抗辩有相应的法律基础，那么它也必须建立在一个大前提之上：该在先专利必须是由他人向我国国家知识产权局申请的专利。否则，该在先专利如果是专利权人自己提出的或是由他人在国外申请的专利，那么根本就不可能对国内申请的在后专利申请构成抵触申请，同时由于其公开在后，所以也就根本不可能影响在后专利的新颖性。因此只有在符合这个大前提的基础上，才可能对本案中的在先专利抗辩的合法性进行分析判断，而公知技术抗辩是根本不需要考虑这个限制条件的。

　　关于“实施在先专利抗辩的判定标准”，一审法院认为：只有在在先专利的申请文本中已经公开了“被控侵权产品对应于专利技术方案的所有技术特征”时，才能认定实施在先专利抗辩成立。……所以应当采用《审查指南》中关于新颖性判断的认定标准。笔者对于一审法院的上述标准中的“被控侵权产品对应于专利技术方案的所有技术特征”这一表述很是困惑，不知道法院想要表达的到底是什么含义。

　　笔者认为，既然本案中一审法院认定这种特殊的在先专利抗辩与公知技术抗辩的法理基础基本相同，那么在认定这种抗辩是否成功时，就应当采用与公知技术抗辩相同或类似的标准。具体地说，法院应当将本案中被控侵权的技术方案分别与在先专利以及正泰涉案专利进行比较。与在先专利的比较应当是与在先专利全文的比较，包括权利要求书和专利说明书（有附图时还应当包括说明书附图）；与正泰涉案专利的比较应当是与正泰主张权利的那项权利要求进行比较。比较后，如果被控侵权技术方案更接近于在先专利中所公开的技术方案，那么就应当认定抗辩成功；反之，如果被控侵权技术方案更接近于正泰主张权利的那个技术方案，则抗辩失败；当然，如果经比较发现三个技术方案完全相同，也应当认定为抗辩成功。

　　总之，笔者认为，本案中的“实施在先专利抗辩”能否最终被我国司法实践所认可，这本身就是一个有待进一步探讨和检验的问题，因为这种抗辩的实质就是“如果被告实施抵触申请，原告涉案专利应当无效”的抗辩。按照这一逻辑推导，笔者认为。似乎所有专利无效的理由均可以作为专利侵权抗辩的依据了，这与现行的法院职能不太一致。但无论如何，在目前尚没有明确关于“实施在先专利抗辩”法律依据的情况下，（2006）温民三初字第135号民事判决通过逻辑推导而认定了“实施在先专利抗辩”存在相应的法理基础，应该说温州中院的这一创新精神还是很值得提倡的。

　　三、关于“以获得在先专利许可作抗辩”的认定问题：

　　通过一审判决的表述内容可知，被告施奈德公司是设立在天津经济技术开发区的中国法人。施奈德公司提交证据20-25的目的是，证明施奈德公司实施生产C65产品的被控侵权技术是通过从外国公司获得ZL97125489.3号专利许可实施权获得的，因此被控侵权技术“具有合法技术来源”，从而“以获得在先专利许可作抗辩”。一审法院在判决中认为：不存在一种可以独立于“实施在先专利抗辩”之外的“以获得在先专利许可作抗辩”的抗辩形式，施奈德公司所称的“具有合法技术来源”在专利侵权判定中更是毫无意义。笔者认为，一审法院的上述认定似乎显得过于草率。

　　根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称《条例》）第二条规定，跨境的专利实施许可行为属于《条例》的规范范畴，而《条例》第二十四条第三款明确规定：技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任。

　　按照笔者理解，我国目前依然还是技术进口大国，《条例》之所以做出上述规定，实际上是对技术进口方的一种特殊保护。因为有了上述规定，在国内企业技术进口的过程中，即使国内企业出于经验欠缺、认识不足等原因，没有在技术进口合同中要求技术出口方作出相关权利瑕疵保证或侵权责任承担等约定的情况，一旦发生国内企业因进口国外企业的技术而发生类似本案中的侵权纠纷时，作为技术进口方的国内企业也完全可以基于《条例》第二十四条第三款的直接规定，免于承担相应侵权法律责任。本案被告施奈德公司正好属于技术进口合同的受让方，完全可以用有效的技术进口合同（即本案中的专利实施许可合同）进行免责抗辩。但是一审法院却将如此重要的证据不予认定，显然是不妥当的。

　　客观地讲，本案中施奈德公司提交的专利实施许可合同与本案的专利侵权判定结论是没有直接关系的，但是与侵权责任的承担却有着非常重要的关系。也就是说，《条例》第二十四条第三款虽然不是专利侵权的抗辩理由，但确实是专利侵权责任承担的抗辩理由。笔者认为，一审法院妥善的做法是，首先审查该专利实施许可合同是否真实有效。如果施奈德公司所提供的专利实施许可合同真实有效，而且在施奈德公司实施的被控侵权技术完全来自国外该技术转让方的情况下，即使法院通过审理最终认定该进口技术构成专利侵权，那么根据《技术进出口管理条例》第二十四条第三款法律规定，本案被告施奈德公司也是不需要承担赔偿责任的。因此，一审法院对于施奈德公司相应证据的的认定处理方式，显然有违《技术进出口管理条例》对于国内技术进口方特别免责保护的立法初衷。

　　需要特别说明的是，如果仅仅是国内当事人之间的技术转让或许可，显然不能依据《技术进出口条例》第二十四条进行抗辩。在这种情况下，即使双方在技术转让合同中约定，技术转让方必须对其转让的技术承担权利瑕疵担保责任或侵权责任直接由转让方承担，那么在发生技术受让方因实施受让技术而被诉侵权时，技术受让方也不能直接以该技术转让合同作为免责的抗辩理由。这是因为，在没有法律明文规定的情况下，该合同中有关侵权责任的相关约定不能直接对抗第三人。因此，在这种情况下如果法院最终确认技术受让方实施受让的技术构成侵权，那么技术受让方也只能首先承担相应的法律责任，然后再通过技术转让合同的约定向技术转让方进行追偿。

　　四、关于如何确定本案中的赔偿额问题：

　　实际上，本案之所以引起众多业内人士的高度关注，并不在于案件本身的法律问题多么复杂，而主要源于该案高达3.3亿多元的赔偿请求，以及该赔偿请求得到一审法院的全额支持。

　　一直以来，“补偿原则”或“填平原则”是我国采用的侵权赔偿的基本原则，一般情况下，对于侵权人不实施“惩罚性赔偿原则”。因此，确定专利侵权赔偿也不能脱离这一基本原则。

　　关于专利侵权赔偿额的具体计算方式，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二、三款规定：权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

　　这里就涉及到如何理解上述第二款中的“专利产品”以及第三款中的“侵权产品”这两个概念。笔者认为，这里的“专利产品”就是通过实施相关专利而直接获得的产品本身。也就是说，如果涉案专利仅仅涉及到一种产品部件，那么该专利部件就是这里所说的“专利产品”，而不是通常意义上所理解的包含该专利部件的产品。同样，这里的“侵权产品”应当与“专利产品”属于同一种产品，而不应该将含有侵权部件的产品统称为“侵权产品”。

　　事实上，绝大多数在市场上销售的产品都是由多个部件组成的，而很多专利所直接保护的客体也仅仅是某个产品部件本身。在产品部件侵权的情况下，认定侵权人因侵权而获得的利益时，显然不宜以整个终端产品的利润或利润率作为计算侵权赔偿额的依据。那么在仅仅涉及产品部件侵权的情况下，到底应该如何根据最终产品的总体利润来确定侵权赔偿额呢？这确实是长期以来，专利司法实践中一个很难解决的问题。笔者认为，这就要求法院纵观整个案件事实，合理运用其自由裁量权来做出相对客观的判断。法院在确定赔偿额时至少应综合考虑以下各相关因素。如：该专利部件是否为产品的核心部件？该专利的实施是否为该产品带来了卖点？该专利技术方案是否具有不可替代性？该专利的类型是外观设计、实用新型，还是发明？侵权产品的利润主要贡献因素是由于采用了专利技术还是其本身的品牌或营销策略？专利权人实施专利的情况如何？是构成直接侵权还是间接侵权？是构成相同侵权还是等同侵权？侵权人的商誉如何？侵权人是否以侵权为业？侵权人是否具有主观故意？侵权产品的销售数量及销售地域如何？专利产品在市场上的正常销售价格及利润率如何？专利许可使用费或转让费如何等等。

　　就笔者所知，根据国际惯例，专利许可费一般不超过“专利产品”或“专利部件产品”市场销售价格的5%，而创造性相对较低的实用新型专利的许可使用费一般不超过“专利产品”或“专利部件产品”市场销售价格的3%。本案中，如果综合考虑上述各种因素，一审法院按照施奈德公司侵权产品整体销售额的40%左右作为侵权赔偿额的计算依据，无论按照什么标准计算都确实有偏高的嫌疑。

　　据悉，该案已经启动了二审程序。笔者相信，二审法院甚至再审法院必然会对大家所关注的某些问题给出公正的定论。