与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）于2001年12月11日对我国生效。其中，TRIPS第44条、第50条明确规定，缔约国必须将禁令作为知识产权的司法救济措施。我国依据此规定，在加入世贸组织前夕，相继对《专利法》、《商标法》、《著作权法》进行了修改和完善，增加了禁令制度的内容。这也是自2000年以来，知识产权法进行重大修改的内容之一。

　　二、国内法律及司法解释的相关规定

　　《商标法》第57条规定：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

　　《著作权法》第49条规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

　　《专利法》第61条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

　　《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第一条规定：人民法院受理以下商标案件：1-6（略）

　　7、申请诉前停止侵犯商标专用权案件。

　　《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第一条规定：1-7（略）

　　8、诉前申请停止侵权、财产保全案件。

　　《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：人民法院受理以下著作权民事纠纷案件：

　　1（略）

　　2、申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为，申请诉前财产保全、诉前证据保全案件。

　　“诉前停止侵权行为”就是我国法律所修改后，增加的诉前禁令。在英美法系和大陆法系中被称为“临时性禁令”，在TRIPS协议第50条中称为“临时措施”。虽然称谓各有不同，但在实质上都是符合TRIPS协议执法要求的一项同等的司法措施， 具有相同的功能与效力。

　　知识产权诉前禁令是指知识产权权利人或利害关系人在起诉前请求法院作出的，责令侵权人停止正在实施或者即将实施的侵权行为，来防止其合法权益受到难以弥补的损害。知识产权诉前禁令仅是我国知识产权禁令制度的一部分。它还包括知识产权中间禁令、终局禁令。《民法通则》第118条规定，侵犯公民专利权、商标权等知识产权的，权利人有权要求停止侵害。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第162条规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除防碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或依职权先行做出裁定。”这两项规定可以视为我国的中间禁令。《民法通则》第134条规定，承担民事责任的主要方式——停止侵害，可以视为我国的终局禁令。本文主要是浅析知识产权案件中的诉前禁令。

　　三、诉前禁令的构成要件

　　我们以北京市首起诉前禁令案件为例，来进一步了解诉前禁令的概念及所包含的构成要件。

　　案情介绍：

　　申请人北京红狮涂料有限公司（以下简称红狮公司）享有注册号为115318、1696197的“红狮”文字组合注册商标专用权，核定使用商品为染料、清漆等。上述商标，在1992年、1995年、1999年、2001年、2004年被北京市工商行政管理局认定为北京市著名商标。

　　2005年6月22日，红狮公司通过公证购买的方式，在悬挂有“红狮油漆红狮京漆商贸新新油漆店”牌匾的商店内，购得一桶北京红狮京漆商贸有限公司生产的“醇酸调和漆”，该产品外包装上有“红狮京漆”文字和狮子图形组合标识。

　　红狮公司因此向北京市二中院申请诉前禁令，要求对上述侵权行为予以制止。

　　北京市二中院依照民事诉讼法第93条、第99条，商标法第57条及最高院＜关于对诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释＞的规定，作出如下裁定：

　　１、被申请人北京红狮京漆商贸有限公司立即将其经营场地处所悬挂的印有申请人红狮公司“红狮”文字及图形组合注册商标牌匾拆除；

　　2、被申请人北京红狮京漆商贸有限公司立即停止销售使用与红狮公司“红狮”文字及图形组合注册商标相近似的“红狮京漆”文字与狮子图形组合标识的油漆涂料产品；

　　3、被申请人北京红狮京漆商贸有限公司立即停止使用印有与红狮公司“红狮”文字及图形组合注册商标相近似标识宣传品。

　　这是北京市首起诉前禁令案件。及时、准确颁布诉前禁令会避免权利人受到难以弥补的损失。如果是错误的诉前禁令，则会对被申请人造成难以弥补的损失。因此，从某种意义上说，诉前禁令的是柄双刃剑。准确把握诉前禁令概念及其构成要件，是申请诉前禁令十分重要的前提条件。

　　A申请诉前禁令的主体

　　我国《著作权法》第九条规定，著作权人包括作者、其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。由于，著作权包括人身权和财产权，因此，著作权人有权将财产权全部或部分许可或转让给他 人。申请著作权诉前禁令的主体包括著作权人以及著作权的被许可人、受让人。上述权利人，可以通过向法院提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等证据，来证明其为诉前禁令的主体适格。

　　商标专用权、专利权均是行政机关授权取得，因此，商标专用权人、专利权人无疑是申请诉前禁令的主体。但对利害关系人范围法律没有进行界定。最高院根据立法精神和多年的审判经验，在相关司法解释中，对利害关系人的范围进行了界定。如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条。利害关系人包括注册商标/专利实施许可合同的被许可人、注册商标/专利财产权利的合法继承人等。在“红狮”一案中，注册号为115318、1696197的“红狮”文字组合注册商标的权利人为北京红狮涂料有限公司，因此，北京红狮涂料有限公司为本案适格主体。

　　另外，法院在审查诉前禁令时，还要审查知识产权的法律状态。申请人除了证明享有知识产权外，还要证明其权利的稳定性。特别是申请实用新型、外观设计专利诉前禁令的案件。从我国行政机关授权程序上来看，实用新型专利和外观设计专利均属于登记式授权，其权利状态稳定性较弱，因此，对于上述权利的诉前禁令，要考虑其是否处于被宣告无效的程序中。

　　B侵权是否初步成立

　　侵权初步成立是申请诉前禁令的重要构成要件。申请人提供的证据材料要证明侵权行为的存在。根据知识产权案件的特点，笔者认为申请人要分为三部分举证：1、相关权利证书。对其权利构成要素及保护范围有一个清析的说明。在“红狮”一案中，申请人提供的商标注册证书清楚地表明了其受保护的商标图样及保护的范围。2、提供被控侵权事实正在实施或者即将实施。在“红狮”一案中，申请人采取了公证取证的方式，来确定被申请人正在实施的侵权事实。通过公证的方式，来固定侵权事实是知识产权案件中经常采用的方式，它是由知识产权侵权案件特有的特点决定的。3、论证侵权初步成立。笔者认为只要能够具备侵权初步成立的可能性即可，而不需要达到必然构成侵权的高度。在“红狮”一案中，这种侵权初步成立的可能性，比较好判断。在一些涉及专利权侵权案件中，判断侵权初步成立的可能性是比较困难的。

　　C难以弥补损害的界定

　　法律上并没有对“难以弥补损害”做出一个清楚的定义。知识产权案件中的损害，不仅仅是只指财产上的严重损失，往往还涉及到商誉、人身权利损害以及市场竞争优势丧失等。其中，对商誉、人身权利以及市场竞争优势丧失的损害，往往是难以弥补的。在“红狮”一案中，被申请人的侵权行为很可能使申请人市场竞争优势的丧失，从而造成难以弥补的损害。同时，要注意考虑诉讼时效状况，看申请人是否怠于主张权利。对于正在实施的侵权行为，如展会展览和广告行为等，要注意及时采取临时措施。

　　D损害公共利益的界定

　　如何认定损害公共利益？在“2002年WTO过渡性审议”中，国家版权局曾明确答复“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。显然，被申请人的商业行为如果涉嫌构成侵权，即可认定损害了公共利益。但我们同时又看到，诉前禁令的是柄双刃剑。因此，采取诉前禁令要考虑对申请人造成的损害是否会严重于对被申请人产生的损害。如果执行诉前禁令对被申请人产生的损害大于不执行诉前禁令而对申请人造成的损害，那么就损害了公共利益，违背了立法本意。法院作出的任何司法行为最终目的都是为了维护社会公共利益。因此，是否损害社会公共利益，是申请诉前禁令考虑的要件，使之符合立法本意。

　　E申请人应当提供担保

　　从知识产权诉前禁令的概念中，很难看出“申请人应当提供担保”这一构成要件。但是在《商标法》第57条、《著作权法》第49条、《专利法》第61条的第二款均明确规定：人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：申请人应该提供担保，不提供担保的，驳回申请。同时，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第六条第一款规定：申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第六条第一款、第四款规定：申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权的申请时应当提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。申请人申请诉前禁令时，只是证明了侵权的可能性，而不是侵权的必然性。如果经法院审理认定被申请人的行为不构成侵权，那么，申请人就要承担因诉前禁令给被申请人造成损失的赔偿责任。因此，申请人提供担保是申请诉前禁令的又一构成要件。申请人提供担保的形式可以是保证、抵押等。确定担保的范围时，应当考虑停止有关行为的所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成损失等因素。此外，提供申请担保的规定，在一定意义上，对防止权利人滥用知识产权起到一定的遏制作用。

　　作为一名知识产权律师，只有正确理解诉前禁令的构成要件，才能在知识产权案件中为当事人提供合理的诉讼方案，发挥诉前禁令的作用。目前，我国法院对诉前禁令的执行状况总体良好，案件呈增加态势。这对制止侵权行为，维护权利人的合法权益，稳定社会经济秩序起到了良好的作用。