文/北京集佳知识产权代理有限公司 马骁

　　反向教导（teach away from the claimed invention），一般指针对实际要解决的技术问题，本领域技术人员的普遍技术常识或对比文件中明确记载的技术内容，会阻止其通过现有技术的结合和改进得到权利要求记载的技术方案。而发明人恰恰采用了违反现有技术启示的技术手段，解决了要解决的技术问题。

　　在对发明专利的创造性评述中，反向教导可以用来作为支持具有创造性的理由。《专利审查指南》中在记载判断发明专利创造性时需要考虑的其他因素时，关于“发明克服了技术偏见”一项中记载了“技术偏见，是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它引导人们不去考虑其他方面的可能性，采用了人们由于技术偏见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具有创造性”，其中的技术偏见即类似于反向教导。

　　笔者认为，如果能够在审查意见中引用的对比文件中找到明确记载的反向教导，就有较大的可能性说服审查员接受专利的技术方案具备创造性的观点，尤其是对于一些具有以下特征的发明：

　　转用发明，即将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明；

　　或者发明的技术特征单独分离后几乎相当于多项现有技术。

　　这些类发明的技术特征本身往往会因多篇对比文件的结合而丧失创造性。此时，若能从对比文件中能找到存在反向教导的证据，就能够证明其中的对比文件并不能公开方案中的技术特征，以及多篇对比文件之间的结合并不是显而易见的，是需要付出创造性劳动的，从而增强技术方案的创造性。

　　笔者认为在利用反向教导克服创造性问题答辩时，仍应遵循创造性“三步法”的基础套路。其中在第三步中，确定要求保护的技术方案对本领域技术人员是否显而易见，即判断现有技术中是否存在解决所述技术问题的启示，此时如果能够在对比文件中找明确记载的相反的启示，就可以支持权利要求保护的技术方案为非显而易见的。

　　而在判断现有技术中是否存在解决所述技术问题的启示时，应基于本领域技术人员的知识和能力。《专利审查指南》中定义了本领域技术人员这种假设的“人”，不具备创造能力，但是紧接着由给出了这种“人”可以具有的一种能力，即“如果所要解决的技术问题能够促使本领域技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应该具有从其他技术领域中获取该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术和常规实验手段的能力”，这赋予了本领域技术人员在多个对比文件的教导下像玩智力拼图一般的组合能力。但该能力也相应带来了问题，本领域技术人员真的有动机将多个对比文件进行结合吗？本领域技术人员寻找技术手段的其他技术领域的尺度如何把握。因此可以延伸出反向教导的另外一个作用，使本领域技术人员丧失结合的动机。

　　例如，要求保护的是一种同时含有铁和碱金属的催化剂。现有技术中，对比文件1公开了一种催化剂，其中锑和碱金属可以互换，并获得相同的效果。另一篇对比文件中公开了向催化剂中加入铁，但明确地记载了锑会导致催化效率下降。由于第二篇对比文件中排除了锑，而第一篇使用了锑，因此这两篇对比文件无法结合，属于存在相反的教导的情形，因此具有创造性。

　　此外，如果需要使用的技术特征将会使现有技术中的发明被改变得不适于实现它的目的，也可以认为这样的改变存在反向教导。例如，一种在医疗手术中使用的血液过滤装置，其中，血液的入口和出口都位于过滤装置的底部，气孔位于过滤装置的顶部。对比文件公开了一种液体过滤装置，用于除去汽油和其他轻质油中的污垢和水，入口和出口都在该装置的顶部，在该装置的底部设置有活塞，用于周期性地除去收集到的污垢和水。该对比文件还进一步教导了，分离是通过重力辅助完成的。在这种情况下，将对比文件的装置上下翻转，该装置就不能正常使用了，因为汽油将在留在顶部，从出口流出的是需要被除去的污垢和水，而不是需要的汽油。也就是说，为了得到本发明的血液过滤装置，需要将现有技术中的汽油过滤装置改变得无法实现其原本的功能，这也是属于相反的教导的一种情形。

　　在现有技术中寻找启示或相反教导时，需要基于区别技术特征实际所要解决的技术问题，判断现有技术从整体上是否存在反向教导。在考虑现有技术是否存在相反的技术教导时，应当立足于本领域技术人员的知识水平和认知能力，从该现有技术的整体上进行分析和判断。对于作为现有技术的专利文件，背景技术中记载的技术缺陷本并不代表本领域技术人员必然存在此种客观认知，也不意味着本领域技术人员会受限于与技术缺陷有关的内容，不能从该现有技术得到相应的技术启示。而且即使记载了技术缺陷，还需要进一步考虑该技术缺陷是否与区别技术特征实际解决的技术问题以及技术启示的认定有关。

　　现有技术中存在反向教导的情况大致可总结为以下几种：

　　1、克服了技术偏见。

　　如果技术方案与本领域被普遍认可或对比文件列举的技术原理相悖，却反而能取得很好的技术效果。例如，通常认为导弹携带燃料更多，射程也会更长。而请求保护的技术方案恰恰减少了燃料，但达到的技术效果是增加射程。

　　2、最接近现有技术中明确指出利用该技术手段不能解决要求保护的技术方案实际要解决的技术问题。例如，现有技术中明确记载采用加压的方法并不能加快化学反应的速率，而请求保护的技术方案却实际上采用加压的方法大大提升了化学反应的速率，因此现有技术公开的技术手段不能解决要求保护的技术方案实际解决的技术问题，构成反向教导。

　　但需要注意的是，随着科技发展的日新月异，从前不能跨越的技术鸿沟不代表永远无法被克服，因此不能仅以对比文件中存在相反教导的文字记载作为创造性的争辩依据，最好要以申请日时的技术发展水平去判断增加了所述区别技术特征的技术方案能否实际解决相关的技术问题，进而从客观的角度判断要求保护的技术方案是否具有创造性。

　　3、由于最接近现有技术的技术方案所限定的结构或原理而导致与区别技术特征相结合存在阻碍或实际无法实现。例如，对于一种用于检查蒸汽发生器的检查设备，解决的技术问题是：利用两个磁性的探头互相配合，不仅能够从上方观察通道区域中的阻塞，而且还能够获得在板入口处（即，次要回路中的流体的循环方向）阻塞的形状的信息，能够更准确的估计可能导致的阻塞水平。作为最接近现有技术的对比文件 1 公开了一种蒸汽发生器检测设备，其中的永久磁铁仅用于检测隔板处是否存在磁铁沉淀，而对比文件2所公开的清洁单元围绕连接探针的管会使得磁力线作用的检测结果受到影响，导致检测设备功能受损。因此在面对对比文件1公开的清洁装置时，本领域技术人员根本不会有动机要通过对比文件2结合对比文件1来解决发明要解决的技术问题，因为对比文件2中明确教导了对磁力线不利的技术方案。

　　最后，补充说明一点，笔者认为目前的《专利审查指南》的“技术偏见”与反向教导并不完全相同，技术偏见应当是占有绝对优势的、被本领域技术人员普遍相信的信息，而反向教导则不一定要达到被普遍接受的程度。此外，反向教导也不一定都是偏离客观事实的认识，例如还包括不能结合，或者由于当时技术的限制而确实无法实现的情况。因此，在反向教导并没有达到技术偏见的程度时，应当注意，要判断现有技术在整体上是否存在启示，反向教导是否足以使本领域技术人员不去考虑其他的可能性，不能轻易地根据相反的教导而忽视现有技术中其他的信息，认为不存在启示。

　　以上是笔者的一些个人经验总结，如有不妥之处，还请读者批评指教。