文/集佳知识产权代理有限公司 王培超

　　摘要：为了推动科学技术的发展，世界各国纷纷制定了专利法。虽然从立法宗旨上来看，世界各国制定专利法的目的是相同的，但是，根据各国的实际情况，各国专利法在很多规定上仍存在细微的区别，很多时候，恰恰是这些细微的区别将导致专利无法获得授权。本文中将着重探讨中日专利法中的新颖性判断标准之差异，以供申请人参考。

　　关键词：新颖性，差异，专利，中国，日本

　　当今世界，科学技术的重要性早已不言而喻，为了推动科学技术的发展，世界各国纷纷制定了专利法。虽然从立法宗旨上来看，世界各国制定专利法的目的是相同的，并且，随着全球化的不断发展，国际合作不断深化，与之相应地出现了《保护工业产权巴黎公约》、专利合作协定(PCT)等国际性专利程序。但是，根据各国的实际情况，各国专利法在很多规定上仍存在细微的区别，很多时候，恰恰是这些细微的区别将导致专利无法获得授权。而一项专利是否能够被授予专利权，新颖性是一个极其重要的判断标准。下面，本文中将着重探讨中日专利法中的新颖性判断标准之差异，以供申请人参考。

　　一、定义

　　1、中国专利法中关于新颖性的定义

　　专利法第二十二条：

　　新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

　　本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

　　2、日本特许法中与新颖性相关的法条

　　日本特许法第二十九条：

　　作出了在产业上可利用的发明的人，除了下述发明外，其发明可获得专利权。

　　一、申请专利前在日本国内或者外国已公知的发明；

　　二、申请专利前在日本国内或者外国已公然实施的发明；

　　三、申请专利前在日本国内或者外国的已颁布的刊物上已有记载的发明、或者通过电气通信网络而公众能够利用的发明。

　　此外，日本特许法第二十九条之二规定了抵触申请的范围，但其行文比较晦涩难懂，简单归纳一下，其内容大致如下：对于专利申请所涉及的发明，如果有同样的发明或者实用新型记载于在本专利申请的申请日之前提出且在本专利申请的申请后公布或公告的其他专利申请或专利（不包括该其他专利申请或专利的发明人与本专利申请所涉及的发明的发明人相同的情况下的所述其他专利申请或专利）的原始申请文件中，则本专利申请所涉及的发明不能被授予专利权；但是，倘若在本专利申请提出申请之时，本专利申请的申请人与所述其他专利申请或专利的申请人相同，则该规定不适用。

　　二、对比研究

　　从表面上看，好像中国专利法中关于新颖性的判断标准与日本特许法中关于新颖性的判断标准是相同的，都是从现有技术和抵触申请这两个方面评价发明的新颖性。但实际上二者之间存在巨大的区别。下面将进行具体分析。

　　1、现有技术的认定

　　①中国专利法规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。同时，审查指南第二部分第三章2.1.1中明确规定，申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。也就是说，中国专利法中的现有技术的判断基准是申请日，现有技术中并不包括申请日当天公开的技术内容。

　　②日本特许法中的现有技术的时间节点是“申请专利前”，根据日本审查基准的解释，“申请专利前”这一概念不同于“专利申请日之前”，而是要细化到提出申请的具体时刻。也就是说，日本特许法中的现有技术的判断基准是提出申请的具体时刻，即便是在申请日当天公开的技术，如果其公开的具体时刻在本专利申请的申请时刻之前，则也属于现有技术。另外，日本审查基准中明确规定，对于外国时间，要先换算成日本时间然后再进行比较。

　　2、抵触申请的认定

　　①在中国专利法的规定中，抵触申请包括“任何单位或者个人”提出的申请。

　　②在日本特许法的规定中，将“发明人相同”的专利申请或专利以及“申请人相同”的专利申请或专利排除在抵触申请之外。另外，应当注意的是，此处的“申请人相同”的前提是“本专利申请提出申请之时”，也就是说，如果本专利申请提出申请之时的申请人与所述其他专利申请或专利的申请人不同的话，即便在本专利申请提出申请之后通过转让等方式使本专利申请的申请人与所述其他专利申请或专利相同，所述“其他专利申请或专利”也仍然会被认定为抵触申请。

　　3、中日专利法的差别所导致的后果

　　如上所述，中日专利法中关于新颖性的规定存在细微的差异，而这些差异将导致在新颖性的判断中可能会出现完全不同的结果。下面将分成几种情况进行讨论。

　　A：本专利申请所涉及的技术方案在本专利申请的申请日之前已被公开；

　　B：本专利申请所涉及的技术方案在本专利申请的申请日当天被公开；

　　C：本专利申请所涉及的技术方案已记载于在本专利申请的申请日之前提出且在本专利申请提出申请之后公布的其他专利申请文件或专利文件中；

　　判断结果

　　情况A：无论是基于中国专利法还是基于日本特许法进行判断，该公开均已构成现有技术，可以用于评价本发明的新颖性，这种情况下的判断结果是相同的。

　　情况B：情况B将进一步细分为以下几种情况：

　　（1）基于中国专利法进行判断

　　①如果该公开为专利申请文件或者专利文件所导致的公开，则不属于现有技术，但构成抵触申请，可以用于评价本发明的新颖性；

　　②如果该公开不是专利申请文件或专利文件所导致的公开，则不属于现有技术，也不构成抵触申请，不能用于评价本发明的新颖性。

　　（2）基于日本特许法进行判断

　　①如果该公开的具体时刻在本专利申请提出申请的时刻之前，则属于现有技术，可以用于评价本发明的新颖性；

　　②如果该公开的具体时刻在本专利申请提出申请的时刻之后，且该公开为其他专利申请文件或专利文件所导致的公开，则不属于现有技术，但是否构成抵触申请要根据发明人或本专利申请提出申请之时的申请人与所述其他专利申请文件或专利文件中记载的申请人是否相同来判断，如果发明人相同、或者本专利申请提出申请之时的申请人与所述其他专利申请文件或专利文件中记载的申请人相同，则所述其他专利申请文件或专利文件不构成抵触申请，不能用于评价本发明的新颖性；如果发明人以及本专利申请提出申请之时的申请人与所述其他专利申请文件或专利文件的申请人均不同，则所述其他专利申请文件或专利文件构成抵触申请，可以用于评价本发明的新颖性。

　　③如果该公开的具体时刻在本专利申请提出申请的时刻之后，且该公开不是专利申请文件或专利文件所导致的公开，则不属于现有技术，也不构成抵触申请，不能用于评价本发明的新颖性。

　　情况C：情况C将进一步细分为以下几种情况：

　　（1）基于中国专利法进行判断

　　该公开不属于现有技术，但构成抵触申请，可以用于评价本发明的新颖性。

　　（2）基于日本特许法进行判断

　　如果发明人相同、或者本专利申请提出申请之时的申请人与所述其他专利申请文件或专利文件中记载的申请人相同，则所述其他专利申请文件或专利文件不构成抵触申请，不能用于评价本发明的新颖性；如果发明人以及本专利申请提出申请之时的申请人与所述其他专利申请文件或专利文件的申请人均不同，则所述其他专利申请文件或专利文件构成抵触申请，可以用于评价本发明的新颖性

　　三、其他影响新颖性的因素

　　除了上述不同点之外，在新颖性的判断中，还存在一个重要的影响因素——不丧失新颖性的公开。

　　对此，应当注意的是，关于适用不丧失新颖性的公开的展会、会议等，中国专利法中做了进一步限定，即中国政府主办或者承认的国际展览会、规定的学术会议或者技术会议，而日本特许法中并不存在对展会、会议的特殊限制。也就是说，关于不丧失新颖性的公开，日本的判断标准明显要比中国的标准宽松。

　　四、结论

　　综上，由于现有技术和抵触申请的判定标准不同，中日之间关于新颖性的判断结果可能会完全不同，申请人可以考虑合理地利用这些差异，根据具体情况而在中国或日本提出申请，以期获得专利保护。

　　参考文献

　　1、中华人民共和国专利法

　　2、中华人民共和国专利法实施细则

　　3、专利审查指南

　　4、特許法（日本）

　　5、特許・実用新案審査基準（日本）