文/北京市集佳律师事务所 李晴

　　我国商标法第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。其中颜色组合商标（指由两种或两种以上颜色按照特定方式进行组合构成的商标）作为相对特别的一种商标类型，是我国2001年加入WTO前为适应TRIPS协议的规定而修订《商标法》时新增的。

　　该类型商标在我国的商标注册实践中并不多见，与相对更为常见的指定颜色商标相较，二者的保护对象存在明显的区别。指定颜色商标是指商标图样为着色的文字、图形或其组合，在申请时不用在申请书中“商标申请声明”栏勾选“以颜色组合申请商标注册”。而颜色组合商标必须是两种以上颜色的组合，是不限定具体形状的，具体申请的图样表现为两种或以上颜色色块的组合。在申请时，申请人应当在申请书中“商标申请声明”栏勾选“以颜色组合申请商标注册”。颜色组合商标的显著性在于颜色，而指定颜色商标的显著性在于其图形和/或文字。

　　颜色组合商标在我国的申请难度一直较大。据不完全统计，2017至2023年间，进入驳回复审阶段的颜色组合商标申请，通过驳回复审获得初审的比例仅有10%左右，这主要是因为颜色组合商标的固有显著性较弱。根据2021年《商标审查审理指南》，一般情况下，颜色组合商标缺乏固有显著性，需要通过长期或广泛的使用，与申请主体产生稳定联系，具备区分商品或者服务来源的功能，才能取得显著特征。这意味着没有大量使用证据所反映出的产品/服务知名度作为申请的基础条件，普通的颜色组合商标本身是很难通过审查获得初审公告的。这也是颜色组合商标申请中所面临的第一个主要障碍，显著性的问题。申请人需要证明该商标通过长期广泛使用已经获得了注册所需的显著性，但如何衡量“长期广泛”使用其实是一个相对抽象的概念。参考已经获得初审的颜色组合商标的情况来看，一个比较简易直观的标准就是该商标对应的商品/服务已经在相应的细分行业内占有了较大的市场份额【1】或具有了较为突出的领先地位【2】。另外，颜色组合商标基本不会单独使用，通常都是和品牌名称结合出现，而这可能会导致的一个现实问题就是，品牌文字带来的显著性和颜色组合商标带来的显著性容易出现混同，使得审查机关无法将二者清晰区分，进而也无法准确认定颜色组合的使用是否已经产生了作为商标注册所需的显著性。为避免这种情况，除了在使用证据中注意文字的使用位置，同行业产品颜色的主流选择等因素以外，如果已经取得了请求保护色彩的产品外观设计专利，提交相应专利证书也可以起到辅助证明的作用。但是权利人一旦获得了颜色组合商标的注册商标专用权，就意味着该颜色组合已经能够起到区分商品服务来源的作用，在后续的商标维权过程中，即便遇到侵权人将颜色组合与自有品牌结合使用的情况，也不足以构成合理的抗辩理由，因为消费者已经能够将该颜色组合与权利人及其产品建立对应关系，前述使用方式仍有可能导致相关公众误认为二者之间有经营、组织或法律上的特定联系，从而构成商标侵权。相应的，如果权利人将颜色组合商标与文字商标一起使用，那么也是对这些商标的共同使用和宣传，在相关消费者中所得的知名度不仅是文字商标，同时也包含了所涉的颜色组合商标。【3】

　　当商标申请人已经拥有了一款具有很高行业影响力和知名度的带有特定颜色涂装的产品／服务，可以满足显著性这一最重要的要求时，就可以考虑如何申请才能更好更全面的保护其颜色组合商标的权益。首先，就商标申请的类别而言。颜色组合商标在商品上使用时，既可以用于商品的全部或部分，也可以用于商品包装的全部或部分。但不论商品和商品包装在功能上具有多么紧密的联系，都应该就商品本身的类别提出申请。如虽然葛兰素集团有限公司的第6146973号颜色组合商标是使用在带有“舒利迭”商标的沙美特罗替卡松粉吸入剂商品的吸入器上，但申请时却不应当选择第10类的吸入器，而是第5类的人用药【4】。颜色组合商标在服务上使用时，可以用于服务所需载体，如提供共享单车服务时出租的自行车，或是服务场所的外部装饰和内部装潢等，如加油站外观。

　　另外，还有一个可能会被权利人忽视的问题是，对于颜色组合商标，除了仅申请颜色组合的色块以外，是否还需要将商标的实际使用形式提交颜色组合商标申请？从获得更优的商标保护范围和相对更高的通过几率的角度而言，建议申请人以两种方式均提出申请。一方面是因为，有时申请人的颜色组合商标并不仅使用在单一商品上，而是使用在不断推陈出新的具有不同形态和功能的多个领域产品上，如果仅申请色块组合，在商标申请说明中可能无法很好地对商标的使用方式进行精准、穷尽地描述和覆盖。另一方面，我国现行的商标初审公告和注册证内容中并不会对颜色组合商标的具体使用方式进行公示，这就可能导致相关公众无法具体了解该商标的实际使用方式甚至将其与普通的指定颜色的图形商标相混淆。事实上，即便是审查员，在颜色组合商标申请审查的过程中，也偶有将颜色组合商标误作为指定颜色的图形商标进行审查的情况，当然这样的个例在后续的司法审查过程中是可以得到纠正的。但是相关使用方式公示的缺失，不仅无法充分起到警示同行业对相同或近似商标进行合理避让的效果，而且还可能会在维权过程中遇到法官因未公示而认定侵权使用人主观上并不存在侵害他人注册商标专用权的侵权故意的情况（相关判决为山东省威海中院做出【2015威民三初字第7号民事判决】，此后该判决在2019年8月被山东省高院【2018鲁民重924号撤销裁定】予以撤销）。因此，权利人可以考虑同时对色块和实际使用形式提交多个颜色组合商标申请。

　　关于颜色组合商标的侵权判断问题，在2022年中国法院50件典型知识产权案例中有一件涉及到颜色组合商标，即烙克赛克公司诉上海怡博船务有限公司商标侵权案件。在该案中，法院明确了此类商标的侵权判断标准，即在判断颜色组合商标与被诉侵权标识是否构成近似时，应以消费者的一般注意力为标准，重点从颜色组合的使用位置、排列组合方式、颜色色差、整体视觉效果等方面进行观察，在相同商品上使用易使相关公众对商品来源产生混淆误认的，应认定为构成近似。此处需要注意的是，获得注册的颜色组合商标并不意味着权利人对相关的颜色享有垄断性的权利，而实际上只是对该种颜色中某一个特定的色号及其特定使用方式享有专用权。这一点看似并不重要，但实际上可能会影响到追究侵权人的刑事责任。颜色组合商标在申请时需要明确颜色名称和色号，而同种颜色下依据国际通用颜色编码如Pantone等又存在多种不同色差的颜色，因此如果实践中侵权商品的颜色与权利商标的规范色号不同或者在颜色组合中又添加了其他接近的颜色，那么二者就只能构成近似商标。但近似商标是不符合“假冒注册商标罪”的构成要件的。该罪名仅限于相同商品上使用的相同商标。因此在追究侵权人刑事责任的时候就可能面临在公安机关无法立案的窘境。

　　注释：

　　【1】(2020）京行终2505号，中华人民共和国国家知识产权局诉捷尔杰工业公司驳回复审（商标）二审行政判决书。

　　【2】关于第55721255号“图形（颜色商标）”商标驳回复审决定书。

　　【3】广东省佛山市中级人民法院（2024）粤06民终7729号二审民事判决书（金霸王诉琪德新能源科技）

　　【4】关于第6146973号“颜色组合”商标驳回复审决定书。