文/北京市集佳律师事务所上海分所 陈绍娟

　　2022年3月，《最高人民检察院关于全面加强新时代知识产权检察工作的意见》中提出：“探索开展刑事附带民事诉讼，提升综合保护质效。”近年来，知识产权刑事附带民事诉讼在司法实践中得到了有益的探索，江苏、浙江、广东、上海、湖北、四川、安徽、湖南、甘肃、吉林等地陆续判出了首例知识产权刑事附带民事诉讼案件。传统的“刑民分离、先刑后民”模式，一方面需要知识产权权利人在刑事诉讼后另行提起民事诉讼程序，浪费了司法资源，增加了权利人讼累，另一方面犯罪嫌疑人缴纳罚金后如果再无财产可供执行，会导致知识产权权利人难以获得赔偿，私权的权益得不到保障。而随着司法理念逐渐从“刑民分离”向“刑民融合”转变，知识产权刑事附带民事诉讼不仅保障了私权的权利人实质性参与诉讼，保证了民事赔偿优先于罚金，且提升了审判质效，避免了刑民责任的审判冲突，维护了司法统一和权威。

　　自2014年商标法在知识产权领域首次引入惩罚性赔偿制度以来，我国陆续在反不正当竞争法、专利法、著作权法等法律中确定了惩罚性赔偿制度。随着2021年民法典的施行，惩罚性赔偿制度在知识产权领域实现了全面覆盖。

　　目前知识产权刑事附带民事诉讼制度还处于探索阶段，各地出来的也大多是当地首案，但已经有部分权利人在此类案件中提出了惩罚性赔偿的请求，并得到了法院的支持。由于知识产权刑事附带民事诉讼制度和惩罚性赔偿制度的实践还不多，存在裁判逻辑不一，适用条件亟待厘清等问题。本文试图探讨在知识产权刑事附带民事诉讼案件中惩罚性赔偿适用的可行性以及具体适用的规则。

　　一、刑事责任与惩罚性赔偿责任的协调

　　在知识产权刑事附带民事诉讼案件中，是否可以在判决承担刑事责任的同时适用惩罚性赔偿？有学者在论述我国不应引入惩罚性赔偿时，提出的理由是其与我国的罚金具有同样的意义。对于加害人不法行为的制裁和遏制，系刑事或行政制裁的任务。【1】有学者认为在刑事责任与民事责任重叠的领域，引入的惩罚性赔偿将会与刑事责任发生竞合，新引入的惩罚性赔偿理应对刑事惩罚产生替代效应。【2】也有学者认为发挥民事责任“补偿功能”的“已经遭受的实际损失”和“必然遭受的损失”都能通过刑事附带民事诉讼程序得以主张，那么发挥刑事责任“惩戒功能”的惩罚性赔偿，更有理由在刑事附带民事诉讼程序中主张。但是在承担了惩罚性赔偿责任后，法院应作为一种量刑情节予以考虑，同时已经适用惩罚性赔偿的，不宜再适用罚金和罚款。【3】我比较同意后一种意见。惩罚性赔偿与刑事责任中的惩罚功能所针对的对象不同，两者并不是竞合关系，只要注重两者的协调适用，仍可达到司法平衡的目的。知识产权具有的公共政策目的，要求对侵害市场经济秩序的被告人课以刑罚、罚金；而知识产权具有的私权属性，则要求当知识产权受损害时需要考量权利人财产利益的全面的弥补。基于刑事责任、惩罚性赔偿责任均具有的惩罚功能，在被告人承担了惩罚性赔偿后，可在判决中适当减少罚金的金额。

　　在最高人民法院发布的六个侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例中，案例四“五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案”，在刑事判决之后权利人另行提起的民事案件中，法院认定被告人基本以侵权为业，判令承担两倍的惩罚性赔偿责任。【4】虽然该案并非在刑事附带民事诉讼案件中支持惩罚性赔偿，但其裁判理念体现了刑事责任和惩罚性赔偿责任并行支持的观点。

　　目前，已有多地法院在知识产权刑事附带民事诉讼案件中支持了原告人主张的惩罚性赔偿的请求，如江阴市人民法院审理的“连某假冒注册商标罪案”，法院判决连某承担惩罚性赔偿责任，赔偿原告人各项损失和维权费用共计203万元，并在网络平台、报刊上刊登声明，消除不良影响，追缴的违法所得50余万元全部用于抵扣惩罚性赔偿，而不是罚金。【5】宿迁市宿城区人民法院审理的“卢某等人假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪案”，法院适用惩罚性赔偿判决被告人赔偿原告人经济损失114.45万元。【6】南通通州湾江海联动开发区示范区人民法院审理的“蒋某某等销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪案”中，分别适用惩罚性赔偿和法定赔偿。【7】

　　二、惩罚性赔偿的法定要件与知识产权犯罪构成要件的关系

　　目前刑法中侵犯知识产权犯罪共包含八类罪名，除了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”是行为犯、一经实施即构成犯罪外，其他七类均属于情节犯，以“情节严重”为罪名成立的构成要件。在主观方面，均表现为故意。这七类罪名所涉及的行为在民事侵权案件中均属于权利人可以主张民事赔偿的类型。

　　根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“惩罚性赔偿司法解释”）第一条的规定，被告故意侵害知识产权且情节严重的，可以请求判令被告承担惩罚性赔偿责任。将上述七类知识产权犯罪的构成要件与惩罚性赔偿的适用要件对比，会发现两者具有重合性，即构成知识产权刑事犯罪的同时，也具备了适用惩罚性赔偿的法定要件。惩罚性赔偿司法解释第三条第二款第（五）项规定：“被告实施盗版、假冒注册商标行为的”，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意；第四条第二款第（二）项和第（五）项分别规定“以侵害知识产权为业”或“侵权获利或者权利人受损巨大”，可以认定为情节严重。上述内容进一步印证了在知识产权刑事附带民事诉讼案件中，惩罚性赔偿应具有普遍适用性，当然前提是要权利人提出请求。

　　不过在司法实践中，有判决以“初犯”为由拒绝适用惩罚性赔偿。如“浙江XXX有限公司、徐X甲等假冒注册商标罪案”中，浙江省瑞安市人民法院认为虽然被告人具有侵害知识产权的故意，但被告单位系初犯，且本案计算利润的依据并不充分，故对原告主张惩罚性赔偿的请求不予支持。【8】我认为上述“初犯”的理由值得商榷。既然已经认定被告人行为构成知识产权犯罪，属于“情节严重”的范畴，且认为具有故意，那么就已经满足了惩罚性赔偿的法定要件。不过该案中未支持惩罚性赔偿的理由虽然列举了两个，但推测主要原因在于无法准确计算被告获利。

　　三、知识产权刑事附带民事案件中惩罚性赔偿的基数和倍数认定

　　（一）惩罚性赔偿的基数认定

　　在确定惩罚性赔偿的基数时，惩罚性赔偿司法解释第五条规定了几种基数的确定方法，包括原告实际损失、被告违法所得数额、因侵权所获得的利益，在上述难以计算时可参考权利许可使用费的倍数，在被告不无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿资料时参考原告的主张和证据。截至2024年12月30日，笔者尚未检索到在知识产权刑事附带民事案件中计算惩罚性赔偿时以原告实际损失和权利许可使用费的倍数为基数的案例。

　　1、以“因侵权所获得的利益”为基数

　　2024年3月14日，最高人民检察院发布了5件检察机关依法惩治制售假冒伪劣商品犯罪典型案例，其中浙江省新昌县人民法院审理的“王某某等人假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、非法制造、销售非法制造的注册商标标识案”中，法院查明王某某非法经营数额共计623.23246万元，其中销售数额593.23246万元，非法获利约50万元。附带民事诉讼原告人选择依据被告人因侵权所获取的利益，即以被告人王某某的违法所得50万元来确定赔偿数额，得到了法院的支持。但法院认为原告人提出的倍数五倍过高，综合考虑销售时间、侵权数量、社会危害性等情节，支持了一倍的惩罚性赔偿。【9】

　　2、以酌定金额为基数

　　司法实践中通常认为适用惩罚性赔偿的一个必不可少的隐形条件是“基数可确定”。【10】与一般知识产权民事侵权案件中的情况类似，在知识产权刑事附带民事诉讼案件中请求适用惩罚性赔偿遇到的主要阻碍也是赔偿基数难以精细准确计算导致适用困难。例如在“江某1等假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪案”中，原告人请求按照各被告人违法所得5倍进行赔偿。吉林省通化县人民法院未予支持，理由是：“知识产权具有无形性，无法确定被侵权人在被侵权期间因被侵权受到的损失，同时各被告人的行为侵犯某公司商标的事实客观存在，本案认定的被告人销售及假冒产品的价值及获利只是确定各被告人刑事责任的依据，不能成为民事赔偿的标准。本案中某公司并未向本院提出其遭受损失的相关证据。故应当以各被告人的违法所得确定民事赔偿的数额。”【11】在上述案件中，法院以不能准确计算基数为由未支持惩罚性赔偿。

　　上述判决拒绝适用惩罚性赔偿的理由值得商榷，也有失司法灵活性。惩罚性赔偿的基数可酌定这一规则其实在惩罚性赔偿司法解释中就有依据。司法解释第5条第3款规定：“人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。”最高人民法院在发文介绍上述条款出台背景时，提到司法实践中因损害赔偿数额难以精确计算，导致惩罚性赔偿适用时常面临困境。为发挥惩罚性赔偿制度遏制侵权的重要作用，立足知识产权审判实际，《解释》第5条第3款将参考原告主张和提供的证据所确定的赔偿数额作为基数的一种。【12】不过，要提醒权利人的是为了更准确适用该条款，在法院未依法责令被告提供账簿等时，原告人一方可主动申请，以满足参考原告主张酌定基数的条件。

　　在近年公布的案例中，我们关注到有越来越多的一般知识产权民事侵权案件根据在案证据以合理推算的方式酌情确定惩罚性赔偿的基数，如最高人民法院2024年审结的“昆明某公司侵害植物新品种权纠纷案”【13】。另外，《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》第十五条[裁量确定赔偿基数]、《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第十一条第三款均提到可以根据在案证据概括地确定惩罚性赔偿数额的计算基数。

　　在知识产权刑事附带民事案件中，适用惩罚性赔偿时基数同样可酌定。2024年11月，广东省高级人民法院发布了一批知识产权刑事典型案例，其中“马某某销售假冒注册商标的商品刑事附带民事诉讼案”中，马某某从事假冒美心品牌月饼的经营活动，现场缴获的假冒美心注册商标的月饼价值20.4万余元，已售出的货值高达139万余元，毛利约在23.8万元到25.4万元之间。“美心”注册商标权利人某食品公司向法院提起附带民事诉讼，请求法院判令被告人马某某赔偿其经济损失169.5万余元，并以该经济损失为基数适用三倍惩罚性赔偿。就其中的惩罚性赔偿请求，深圳市罗湖区人民法院一审按照马某某自认的毛利润范围，就高确认其侵权获利为25.4万余元。同时以此金额作为适用惩罚性赔偿的基数，酌情确定惩罚性赔偿的倍数为一倍，马某某应向某食品公司支付惩罚性赔偿金额25.4万余元【14】。

　　（二）惩罚性赔偿中倍数的确定

　　如上述知识产权刑事附带民事诉讼案件中认定，目前能查到的刑事附带民事判决书中确定的倍数以一倍为多，原因可能是在罚金与惩罚性赔偿并行的情况下，基于恢复性司法理念而做出的选择。

　　参考文献：

　　【1】参见金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2008年9月第1版，第97页。

　　【2】参见和育东、林声烨、石红艳：《知识产权侵权引入惩罚性赔偿之辩》，载《知识产权》2013年第3期。

　　【3】参见冯晓青、罗娇：《知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计》，载《中国政法大学学报》2015年第6期。

　　【4】参见孙航：《最高法发布侵害知产民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》，载《人民法院报》，2021年3月16日。

　　【5】信息来源：《江苏江阴：民事赔偿优于刑事追缴 不让被侵权企业吃“哑巴亏”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1801821834130252820&wfr=spider&for=pc。

　　【6】参见汤峰：《全链条保护护航创新发展—宿迁宿城法院知识产权审判工作纪实》，http://www.jsfy.gov.cn/article/99953.html。

　　【7】信息来源：《通州湾审结首例知产刑附民诉讼》，载《江苏法治报》，2023年12月15日。

　　【8】参见浙江省瑞安市人民法院，（2024）浙0381刑初1号刑事附带民事判决书。

　　【9】参见浙江省新昌县人民法院（2023）浙0624刑初39号刑事附带民事判决书。该案入选最高人民检察院《检察机关依法惩治制售假冒伪劣商品犯罪典型案例》之五，王某某等人假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、非法制造、销售非法制造的注册商标标识案，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202403/t20240314_649482.shtml#2。

　　【10】参见北京市海淀区人民法院课题组，《知识产权惩罚性赔偿的适用问题研究》，载北京知识产权法研究会微信公众号。

　　【11】参见吉林省通化县人民法院，（2024）吉0521刑初23号刑事附带民事判决书。

　　【12】参见林广海、李剑、秦元明：《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》，载《人民司法》，2021年4月5日。

　　【13】参见最高人民法院（2022）最高法知民终2904号民事判决书。

　　【14】参见《广东法院知识产权刑事典型案例》之二，在刑事附带民事诉讼中适用惩罚性赔偿——马某某销售假冒注册商标的商品刑事附带民事诉讼案，https://www.gdcourts.gov.cn/gsxx/quanweifabu/anlihuicui/content/post_1842870.html。